某某、广东顺德某某节能设备有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终9125、9126号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1956年7月18日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，广东海迪森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丽娟，广东海迪森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东顺德**节能设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区汉晨冷热设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年5月24日出生，住广东省佛山市顺德区。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1969年10月18日出生，住广东省佛山市顺德区。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东晨诺律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东顺德**节能设备有限公司（以下简称“**节能设备公司”）、佛山市顺德区汉晨冷热设备有限公司（以下简称“汉晨冷热设备公司”）、***、***劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初19686、20112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。 原审法院经审理后，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告广东顺德**节能设备有限公司无需向原告***支付工资500000元；二、被告广东顺德**节能设备有限公司无需向原告***支付违法解除劳动关系的赔偿金30906元；三、驳回原告***的诉讼请求。（2016）粤0606民初19686号案件受理费10元，本院准予免交。（2016）粤0606民初20112号案件受理费10元，由原告***承担。” 上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、原审判决认定事实错误，汉晨冷热设备公司向***发出聘用邀约后，***按约定时间赴汉晨冷热设备公司参加工作，应当视为双方事实劳动合同关系已经建立。根据原审判决所采信的《拟聘用证明》以及《聘用费用初约》，足以反映汉晨冷热设备公司向***发出聘用邀请的事实，其中《聘用费用初约》更是明确聘用费用经双方协商已经初步确定为50万/年，而原审判决第8页所述“被告并无要求原告解除与原工作单位的劳动关系，而仅是请求其原工作单位予以批复，在此情况下，被告佛山市顺德区汉晨冷热设备有限公司解释其并无与原告缔结劳动关系的意愿符合常理”明显过于牵强附会。首先，若汉晨冷热设备公司真的无意聘用***，则无法解释其发出这两份聘用邀请函的意图；其次，尚且不论***在双方劳动合同关系建立以前并无与其他用人单位存在劳动合同关系，即使根据《劳动合同法》第九十九条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”，当汉晨冷热设备公司认为***已存在劳动合同关系时，向***发出聘用邀请的，也仅属于汉晨冷热设备公司对原用人单位承担损失赔偿责任的情形，而不能因此而否认双方已经事实建立的劳动合同关系；第三，***接到汉晨冷热设备公司的聘用邀约后，亦依约赴汉晨冷热设备公司、**节能设备公司工作，且在工作期间居住在汉晨冷热设备公司、**节能设备公司所提供的场所，接受汉晨冷热设备公司、**节能设备公司的管理；第四，据原审法院所采信的证据《厂经办特殊指令公告》、《有关售后线材采购通知》、《有关电磁阀新品新款的检测测试通知》、《厂部组织架构与分工》、阳晨机电证明文件、原告的工作照片等，足够证明***实际工作于汉晨冷热设备公司、**节能设备公司，且工作内容完全是汉晨冷热设备公司、**节能设备公司的业务组成部分；第五，***与汉晨冷热设备公司、**节能设备公司亦都具备法律规定的劳动关系建立的主体资格。基于以上证据事实，***与汉晨冷热设备公司、**节能设备公司已经建立事实劳动合同关系，原审判决存在认定基本事实错误的情形，应当予以纠正。二、原审法院适用法律错误，不应当仅因***作为劳动者不能提供公司的考勤证据，就简单认定双方不存在事实劳动合同关系。首先，在劳动合同纠纷中，争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。单位考勤记录属于用人单位所实际掌握管理的证据内容，***作为劳动者无法取得，故考勤记录提供的举证责任应在**节能设备公司、汉晨冷热设备公司，其未提供的应承担不利后果。其次，根据原审法院依法调取的***人证言，可以证明**节能设备公司、汉晨冷热设备公司的高管，如厂长、市场部经理、财务总监等人均不需要参加公司的考勤管理制度，而***受聘为汉晨冷热设备公司、**节能设备公司的人力资源总监，即使未与其他基层员工共同参加公司考勤管理制度，也符合实际情况，原审法院不应当仅仅因此事由而简单否认双方事实存在的劳动合同关系。三、**节能设备公司、汉晨冷热设备公司不与***签订书面劳动合同，并违法解除双方劳动关系，应当承担法律责任。自***受聘于**节能设备公司、汉晨冷热设备公司起，即双方事实劳动关系存续期间，已经约定年薪50万元（折合月薪41666.7元），但**节能设备公司、汉晨冷热设备公司从未向***支付过任何薪酬待遇，且拒绝为***缴纳社会保险费用、拒不与***签订书面劳动合同。**节能设备公司、汉晨冷热设备公司作为有合法用工资格的用工单位，双方建立了正式的劳动关系后，其有法定义务与***签订正式的劳动合同，并应当依法为***缴纳社保费用，购买各项社保保险。直至2016年6月30日，双方劳动合同关系存续时间已满一年，根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，***与**节能设备公司、汉晨冷热设备公司已形成无固定期限的劳动合同关系，**节能设备公司、汉晨冷热设备公司此时单方违法解除双方劳动关系，给***合法权益造成严重损害，应当向***支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金5151元×3×2=30906元（按当地上年度职工人均收入三倍计算）；未签订劳动合同11个月的双倍工资差额，即11月×41666.7元/月=458333.3元；劳动关系存续期间（2015年6月22日至2016年6月30日）未休年假工资补偿，即15天×（41666.7元/30天）×3=62500元。四、退一步讲，即使双方不属于劳动关系，**节能设备公司、**节能设备公司亦应当向***支付聘用费用，原审法院作出无需支付工资的判决缺乏事实与法律依据。根据汉晨冷热设备公司向***发出的《拟聘用证明》以及《聘用费用初约》，已明确汉晨冷热设备公司向***发出聘用邀约，并经双方协商确定聘用费用为50万/年，***接到邀约后依约赴**节能设备公司、汉晨冷热设备公司从事对应工作，退一步讲，即使将双方之间视为劳务雇佣关系甚至于普通合同关系，***对于汉晨冷热设备公司发出的邀约作出承诺，并已履行完成应尽义务，**节能设备公司、汉晨冷热设备公司亦应当依法支付聘用费用，而原审法院未经充分考虑事实情况以及法律依据，径直作出**节能设备公司、汉晨冷热设备公司无需支付工资的判决明显有失公正，应予纠正。五、**节能设备公司、汉晨冷热设备公司属关联公司，***、***系夫妻关系，存在财产混同现象，故**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***对债务应承担连带清偿责任。因***与***系夫妻关系，且二人分别为**节能设备公司、汉晨冷热设备公司的法定代表人，且***同时担任**节能设备公司的财务总监，另根据原审法院已采信的证据：公司管理人员社保清单、佛山市社会保险参保证明、***证人证言，以及原审法院依法调取的***人证言，证明**节能设备公司、汉晨冷热设备公司之间存在高度的人员混同现象以及财务混同现象，故**节能设备公司与汉晨冷热设备公司属于关联公司。然而汉晨冷热设备公司系由***、***夫妻二人作为所有股东投资设立的有限责任公司，其企业性质等同于一人公司，在不能证明股东个人财产独立于公司财产的，应当对公司债务承担连带责任。即***、***若不能证明其夫妻共同财产独立于**节能设备公司、汉晨冷热设备公司财产的，则应当对**节能设备公司、汉晨冷热设备公司债务承担连带清偿责任，然而，***多次通过臆造理由以现金方式及个人名义支取企业资金，侵占公司财产，已经形成实质的个人财产与公司财产混同，故***、***应当对**节能设备公司、汉晨冷热设备公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，***上诉请求：1、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初19686、20112号民事判决第一、二、三项判决内容；2、**节能设备公司、汉晨冷热设备公司支付***工资500000元，以及逾期利息损失51049元（按逾期日利率0.021%计算，暂计自每月底至2017年5月15日，实际结算应计至款项全款付清之日止）；3、**节能设备公司、汉晨冷热设备公司支付***未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资差额458333.3元；4、**节能设备公司、汉晨冷热设备公司支付***违法解除劳动关系的经济赔偿金30906元；5、令**节能设备公司、汉晨冷热设备公司支付***未休年假工资补偿62500元；6、***、***对上述请求与**节能设备公司、汉晨冷热设备公司向***承担连带清偿责任；7、一、二审诉讼费用由**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***共同承担。 被上诉人**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***共同答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。***与**节能设备公司、汉晨冷热设备公司之间没有办理入职手续，也没有按照正常制度发放工资，原因在于双方是顾问关系。***从事顾问期间，不接受公司考勤、人事、薪资管理。双方之间没有达成劳动关系的合意，一审提交的聘用证明、费用初约也只是初步意向，需要征求***所在单位的同意、批复，至今没有收到该批复，***也没有出示相应批复。 上诉人***在二审期间提交了以下证据：1.照片及部分文字资料以及设计图纸的打印件，拟证明***在广东顺德**节能设备有限公司提供劳动的事实；2.**和**在仲裁庭审的证言，拟证明***在广东顺德**节能设备有限公司任职、提供劳动，***作为高管，在公司工作不需要打***，每天都是正常上班，经常与员工一起加班；3.**公司的工衣，拟证明***入职后，**节能设备公司给***发放工衣，***以职工身份接受公司管理；4.申请证人**、**、**出庭作证，拟证明***在**节能设备公司工作、提供劳动。**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***质证后认为：关于证据1，对利用已改造的餐厅让员工聚餐三张照片真实性无异议，但对关联性、证明内容有异议，只能证明***参与了公司聚餐，不能证明双方存在劳动关系。对餐厅改造方案和天台改造方案的文字性表述不确认，是一审判决后作出的新表述，公司没有该餐厅改造方案，对设计图纸予以确认，但设计图纸不是出自***，是公司工程人员发给***的，在仲裁、一审的**和微信聊天记录体现是**和发给***作参考的；对三车间的改造方案的文字表述不确认，对方案所附图纸的照片真实性无异议，是公司现场图，对后面图纸没有意见，是根据现场图绘制而来，也是出自**和的，文字是***自行添加的，流程图配图是**和完成的；对三车间的整体规划的质证意见与前述一致，对流程图无意见，是**和绘制，文字是***所写；对吊挂架的质证意见也是一样的，对手绘图无意见，文字是***自行书写的，印证是由**和绘制的，对现场图两张无意见，是公司现场的拍摄；对参观台的文字质证意见与前述一致，规划设计图由**和绘制，手绘解释图的真实性不确认，是***自行书写，两张照片是公司现场图片；对物料柜涉及图纸照片都是**和绘制，对现场拍摄图无意见，文字**、手绘图都是***自行**、书写，故**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***均不确认。关于证据2，对笔录真实性无异议，对两名证人身份无异议，对证明内容有异议，**证言第2页倒数第8行，回答申请人提问时明确***是企业的顾问，参与了生产、品质、人力资源、技术部管理，这是***持有图纸的原因，对其证言内容也不确认；对**的证人证言内容不确认，***懂风水，**请他去看风水。关于证据3，对其真实性、合法性、关联性均不确认，我方无法确认工衣的来源，需要***提供来源证明，从***提交的工作照片来看，没有显示其穿过工衣。对于***在二审期间提交的证据，本院在本案论述部分一并阐述。 被上诉人**节能设备公司、汉晨冷热设备公司、***、***在二审期间提交了以下新证据：视频光盘、文字材料，拟证明2013年底、2014年初，双方之间合作的背景和***的身份。***质证后认为：对光盘内容的真实性无异议，对光盘中***所说内容的真实性不确认，只是其个人**，***没有说过这些内容，光盘发生在2013年年终晚会，***与**节能设备公司建立劳动关系是在2015年，因此光盘与本案没有关联性。经双方当事人的质证、辩证，本院认证如下：双方确认该视频为**节能设备公司2013年年会的内容，而本案双方争议焦点系2015年7月至2016年6月期间双方是否存在劳动关系，故该视频内容与本案的处理并无关联，本院不予采信。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对双方的争议焦点作如下分析认定。 关于双方是否存在劳动关系的问题。本案的主要争议焦点是：***与**节能设备公司、汉晨冷热设备公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院认为***系**节能设备公司聘请的顾问，双方成立劳务关系，***与**节能设备公司、汉晨冷热设备公司之间不存在劳动关系。理由如下：1.关于***的职务，***在原审起诉状中称其在**节能设备公司、汉晨冷热设备公司担任总经理高级顾问、总工程师，在原审法庭审理阶段又称其担任副总、技术总监、人力资源总监、厂经办负责人等，***本人在本院二审阶段又称其在**节能设备公司担任总经理、技术工程总监、新品研发小组组长、企业顾问，还兼管过人力资源某些招聘的事宜。其对于所担任的职务**前后不一致，对此未能作出合理解释，也未能提交充分的证据佐证，不足采信。而***提交、**节能设备公司和汉晨冷热设备公司均无异议的《厂部组织架构与分工》显示***并无具体职务，明确注明了***为顾问老师，与**节能设备公司**的聘请***为企业顾问的**可以相互印证。2.从***与**节能设备公司法定代表人***的微信聊天记录可以看出，作为**节能设备公司法定代表人的***也并不掌握***的行踪和时间安排，***也并未提交证据证明其受**节能设备公司、汉晨冷热设备公司的考勤管理，受两家公司规章制度的约束。3.***与**节能设备公司法定代表人***的微信聊天记录还显示，***负责照顾和安排***的生活起居，二人以师徒、兄弟相称，其中***在2016年3月28日的微信中回复***称：“……不用计较，我是你称为老师和顾问，弟子有错冒犯可原谅！一（以）后改之即可”。综上可以看出双方的地位是平等的，并未形成从属性的管理关系。也未形成人身依附和支配关系。***在二审阶段提交的新证据虽可以反映出其有为**节能设备公司提供服务，但其为企业出谋划策亦属于**节能设备公司顾问的应尽义务，并不足以认定双方已建立劳动关系，故对***在二审阶段提交的新证据均不予采信。原审判决确认双方之间不存在劳动关系，并驳回***依据劳动关系提出的未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金、未休年假工资补偿等主张，符合法律规定，本院对此予以维持。 关于劳务报酬的问题。原审判决确认双方之间不存在劳动关系正确，但对于***主张的劳务报酬应当在本案中一并予以处理，原审对此处理不当，本院予以纠正。关于劳动报酬的数额。首先，关于劳务报酬的标准。***与**节能设备公司法定代表人***均确认双方商定为每年50万元，但是对于具体如何支付、***的吃住行等费用的负担等，双方并未具体确定。***也确认在此期间其吃住行等费用均由**节能设备公司法定代表人***承担，具体数额不清楚。其次，***担任顾问的期间，双方主张不一，也均未举证证明。***主张为2015年7月8日至2016年6月30日。**节能设备公司则主张为2015年7月10日左右至2016年3月20日左右。根据双方的**以及微信聊天记录，应当认定***开始担任顾问的时间为2015年7月8日。对于***担任顾问的终止时间，微信聊天记录显示**节能设备公司法定代表人***于2016年5月29日要求***到其办公室面谈结账事宜，***也未举证证明此后再有为**节能设备公司提供顾问服务，故应以此作为双方终止劳务关系的时间。综上，本院以双方约定的年薪50万元的标准，计算***担任**节能设备公司顾问期间（2015年7月8日至2016年5月29日）应得的劳务费用为446575.35元。如前所述，因***也确认其吃住行等费用均由**节能设备公司法定代表人***承担，具体数额不清楚，**节能设备公司提交的支付凭证等证据均无***本人的签名确认，其真实性无法确认。在双方既未约定***担任顾问期间吃住行等实际支出费用应由谁承担，也未举证证明上述费用的具体数额的情况下，本院酌情确定***应分担部分实际支出的包括租房、车辆、机票等在内的吃住行费用60000元。据此，**节能设备公司还应当向***支付劳务报酬386575.35元（446575.35元-60000元）。本案中，虽然汉晨冷热设备公司出具了《拟聘用证明》、《聘用费用初约》，但从双方实际履行情况可以看出，***系为**节能设备公司提供顾问服务。在二审法庭调查中，***本人也主张系与**节能设备公司建立劳动关系，其也未举证证明汉晨冷热设备公司、***、***应当承担连带责任的情形，故对其要求汉晨冷热设备公司、***、***承担连带责任的主张，本院不予支持。 据此，原审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初19686、20112号民事判决第二项、第三项； 二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初19686、20112号民事判决第一项为：**节能设备公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务报酬386575.35元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2016）粤0606民初19686号案件一审受理费10元，原审准予免交；（2016）粤0606民初20112号案件一审受理费10元，由***负担。两案二审案件受理费20元，由广东顺德**节能设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宋　川 审判员　*** 审判员　钟　玲 二〇一七年十二月二十七日 书记员　***