某某、惠州市大亚湾市政建设工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017)粤13民终2660号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1952年2月10日出生，住址惠州市，

委托诉讼代理人：赵塞竣，广东国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎春华，广东国信信扬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：惠州市大亚湾市政建设工程总公司，住所地惠州市大亚湾澳头进港西路44号。

法定代表人：陈伟忠。

委托诉讼代理人：吴建伟，广东广法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄陈杰，广东广法律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：惠州大亚湾经济技术开发区管理委员会，住所地惠州市大亚湾经济技术开发区中兴南路118号管委会办公大楼。

法定代表人：张瑛，主任。

委托诉讼代理人：徐焕茹，广东惠宏信师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：深圳市深港建筑集团有限公司（简称深港公司），住所地深圳市福田区梅林越华路12号深港建筑大楼6楼。

法定代表人:蔡广仕。

上诉人***与被上诉人惠州市大亚湾市政建设工程总公司（简称大亚湾市政公司）、惠州大亚湾经济技术开发区管理委员会（简称大亚湾管委会）、深圳市深港建筑集团有限公司（简称深港公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2015年8月13日，原审原告***向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告大亚湾市政公司向原告支付工程款本金4165672元及自1995年9月13日结算之日起按每月1.5%的标准计付至清偿日的利息，现利息暂计算至2015年8月13日为人民币14933934.12元；工程欠款本息合计19099606.12元；2、被告大亚湾管委会对被告大亚湾市政公司应向原告偿付的工程欠款本息承担连带清偿责任；3、被告大亚湾市政公司、大亚湾管委会承担本案的诉讼费。

主要事实和理由是：

1992年12月26日，深港公司（深港公司于2004年12月3日更名为深圳市深港建筑工程有限公司，于2005年9月30日更名为深圳市深港建筑集团有限公司。）与被告大亚湾市政公司签订了《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》，约定：由深港公司承建大亚湾西区2号大道工程，长约1.5公里的路段。合同签订后，该工程由原告深港公司大亚湾工程处第一施工的负责人***具体施工。后因资金紧缺，被告大亚湾管委会指示工程停工、并对已施工的工程进行初结核算。1995年9月13日，经深港公司与大亚湾市政公司共同结算后签订《西区二号路K4＋874～K6＋263.18路段工程施工初结协议书》确认原告完成的工作量为10553258元（包括工程费、拆坟补偿费、砍树费、看场费），除已支付工程款外，还欠工程款4983258元。之后，原告多次向两被告催收工程款及利息。2012年4月19日，被告大亚湾市政公司向原告出具《大亚湾二号大道工程欠款书》，确认尚欠原告工程款4165672元，出具《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》同意按工程欠款以每月1.5厘计算欠款利息。2014年2月19日，被告大亚湾市政公司向原告出具《大亚湾二号大道工程欠款书》，确认到2012年欠原告4165672元。2014年12月12日，深港公司出具《证明》，证实被告大亚湾管委会欠深港公司大亚湾二号大道工程余款4165672元整，现大亚湾二号大道工程的全部债权债务归原告***所有。被告大亚湾管委会系大亚湾西区2号大道工程的实际发包人和直接受益方，应对拖欠原告的工程款及利息承担连带清偿责任。至起诉前，两被告仍未履行欠款义务，现原告为维护自身的利益，遂向贵院提起诉讼，请求判如所请。

被告大亚湾市政公司辩称：施工结算交由大亚湾财政局审核，扣减3989303元后，实际欠原告工程款约180000元，支付工程款的责任由被告大亚湾市政公司承担，被告大亚湾管委会不用承担责任，因其已支付3316万元，实际工程款约3000万元，2012年被告大亚湾市政公司还支付了10万元工程款给原告。

被告大亚湾管委会辩称：1、***与大亚湾管委会不存在任何债权债务关系，其要求大亚湾管委会对其履行债务没有事实和法律依据。2、本案所涉工程是***借用深港公司的资质承包的工程，相应的《惠州市大亚湾西区2号大道承发包合同》依法应认定无效。3、本案所涉及大亚湾市政公司发包的财政性基本建设项目(即以财政资金、各项政府专项资金、政府融资、社会公益性资金等为主要资金来源进行建设的基本建设项目)，依法应进行审计，并以审计结论作为最终结算的依据。

被告深港公司辩称：1、深港公司对原告不负有任何债务，不需承担任何民事责任，原告在涉案的时间段内承包经营深港公司下属惠州分公司第一施工队，深港公司从本案第一被告手中分包涉案工程之后，将涉案工程交给第一工程队第一施工队实际施工，由第一施工队承担施工中的权利义务，被告深港公司收取的工程款全部转给了第一施工队，因此我方对原告不负有任何债务；2、被告大亚湾市政公司、大亚湾管委会应当向原告支付拖欠的工程款本金和利息。被告大亚湾市政公司确认欠工程款本金和利息的计算方法，同意支付本息，被告大亚湾管委会是涉案工程的业主，所以被告大亚湾市政公司、大亚湾管委会应当向原告支付欠付的工程款本息。综上，被告深港公司请求判决无需向原告承担民事责任。

原审法院查明的事实

原审法院审理查明：1992年12月26日，原告***挂靠被告深港公司(乙方)与被告大亚湾市政公司(甲方)签订了《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》，主要约定：一、工程概况。西区2号大道，红线宽50米，长约1.5公里，道路面积约7.5万平方米，工程内容包括挖填土、石方路基、基层混凝土面层、防护工程、地下管线、路缘石、人行道、预制块铺砌等。二、工期。在1993年3月底完成第一期路基工程、1993年6月底完成第二期砼路面工程；路缘石、人行道、地下管线等工程因市政规划问题可相应顺延。三、工程质量标准及保修条件、期限。工程质量按国家1991年颁发的《市政道路工程验收规范》和CJJ-90《市政道路工程质量检验评定标准》进行验收，达到合格以上，保修期为1年（从验收通过之日起计），属施工质量所造成的返工由乙方负责。四、承包方式和工程造价。工程采取全包方式即包工包料、包质量、包工期、包安全；工程总造价按上述承保范围和方式，计（概算）为人民币2500万元，实际造价按1980年《广东省市政公路定额》和当地材料价格及省市有关文件规定及收费标准结算。五、工程价款的支付和结算。在合同签订后5天内，甲方按总造价（当年计划）的百分之三十预付备料款，进度款按工程进度百分之六十时付款百分之五十，工程进度百分之八十时付款百分之七十，工程进度百分之一百时再付百分之九十五，其余工程进度款由预付备料款抵充，留下尾款百分之五待审定竣工结算后付清；乙方应在全部工程竣工验收合格后7天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起10天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划账，结算尾数。双方对竣工结算确认后3天内，应进行退补结算。合同第十三条约定：工程中途停建、缓建或属于甲方责任的或设计变更以及设计错误造成的返工，甲方应采取措施弥补或减少损失，同时经有关部门审定后赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁，材料和构件积压的损失。合同还约定了违约责任等其他事项，对合同未尽事宜，双方应本着实事求是，平等互惠的原则进行协商，若协商解决不了的，报上级有关部门裁定。

合同签订后，上述工程由原告***以深港公司大亚湾工程处第一施工队的名义进行施工建设，原告***是实际施工人。1995年9月13日，由于国家经济大调控，资金紧缺，被告大亚湾市政公司(甲方)与被告深港公司(乙方)进行协商，签订《西区二号路K4＋874～K6＋263.18路段工程施工初结协议书》，决定对西区2号路K4＋874～K6＋263.18路段工程暂停施工，并达成如下协议：1、双方原订的施工合同仍生效；2、以后工程开工等待通知；3、已施工的工程初结核算，按施工现场实际完成量，依据施工图纸，现场签证等有关文件资料核算为准。经初结核算完成工作量10553258元（包括工程费、拆坟补偿费、砍树费、看场费），到目前为止，甲方已支付乙方工程款557万元外，还欠乙方工程款4983258元；4、以上条款系甲乙双方对施工工程初结核算的依据。

2003年12月22日，大亚湾区财政局对被告市政公司送审涉案工程预、结算、标底进行核算、审查，区财政局委托惠州市建佳造价咨询事务所有限公司审核，并经区财政局审查，区财政局作出编号为0000001号的工程预结（决）算、标底造价审查通知书，核减包括涉案工程在内的建设项目，审核结论为：送审结算总金额为3652.22万元，审定金额为3415.04万元，按此批复的造价作为工程付款依据，原告在审查通知书签名并加盖深港公司的印章予以确认。

2005年10月21日，大亚湾区审计局与大亚湾区财政局根据被告大亚湾市政公司及有关单位提供的送审资料、根据项目建设期广东省市政工程单位估价表、工程间接收费标准，及省、市建委分布的工程造价信息、计费程序等相关文件，对涉案工程结算资料进行了再审核，认定原结算存在问题：虚增工程内容、虚增工程量列入结算，涉及金额约683.9万元，此外，经抽查联系单原件核算，虚增工程量17703立方米，涉及金额24.3万元；工程量计算错误，工程结算定额子目套用不当等，涉及金额247.8万元；不按施工单位资质取费，涉及金额28.5万元；工程结算漏项、工程量计算错误造成核增工程金额约68.6万元。审定涉案工程应在原定核算金额3415.04万元基础上核减891.89万元，审定金额为2523.15万元。另查明，截至2010年8月9日止，大亚湾区财政局等相关部门已拨入工程款33169798元。

初结核算后至被告市政公司向原告***支付了工程款817586元。2012年2月19日，被告大亚湾市政公司向原告***出具《大亚湾二号大道工程欠款书》，确认尚欠原告工程款4165672元，同年4月19日被告大亚湾市政公司出具《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》，同意按欠款计还1.5厘息给乙方(原告在起诉书中明确是月息1.5厘)。2014年4月19日，被告大亚湾市政公司再次向原告***出具《大亚湾二号大道工程欠款书》确认尚欠原告***4165672元。2014年12月12日，被告深港公司出具《证明》，约定被告大亚湾市政公司欠被告深港公司大亚湾二号大道工程余款4165672元全部债权债务归原告所有。

被告大亚湾市政公司确认欠原告***工程款4165672元，减去大亚湾财政局核减的3989303.79元，实际欠原告***工程款176368.21元。

以上事实，的原告提交的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》、《西区二号路K4＋874～K6＋263.18路段工程施工初结协议书》、《大亚湾二号大道工程欠款书》、《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》、《证明》以及被告一提供的《关于惠州大亚湾西区西二大道市政工程结算审核报告》、固定资产投资审计情况台帐、付款记录及原、被告在庭审中的陈述等证据在卷，经庭审质证，认定，可以作为认定本案事实的根据。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案的争议焦点有：一、涉案合同效力问题；二、《关于惠州大亚湾区西二大道市政工程结算审核报告》能否作为定案依据的问题；三、涉案工程款应由谁承担给付责任的问题。

一、原告***不具有从事建筑活动主体资格，其挂靠深港公司并以该公司的名义承揽工程，因此，原告***以深港公司名义与被告大亚湾市政公司签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》无效，不受法律保护。

二、最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001民一他字第2号)认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案合同无效，因此，大亚湾区审计局和财政局对涉案工程款作出的《关于惠州大亚湾区西二大道市政工程结算审核报告》可以作为本案结算依据。

三、根据合同的相对性原理，本案的合同相对人是深港公司和被告大亚湾市政公司，而本案工程的实际施工人是原告***，因此，被告大亚湾市政公司依法应支付工程款176368.21元给原告***，利息按双方认可的月息1.5厘(即月利率0.15%)计算支付。原告主张按月利率1.5%计算利息，系计算错误，应予纠正。虽然本案工程属于政府财政拨款投资项目，但大亚湾区财政局等相关部门已足额拨入工程款给被告大亚湾市政公司，被告大亚湾市政公司也认可这一事实，因此，原告***要求判令被告大亚湾管委会对本案工程款承担共同支付责任，理由不成立，不予支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第一条第(二)项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告大亚湾市政公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款176368.21元及利息（利息从1995年9月13日起按月利率0.15%计付至还清之日止）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费68199元,由原告***负担60000元,被告惠州市太亚湾市政建设工程总公司负担8199元。原告预交受理费68199元,扣除其应负担部分,余款不予退回,由被告惠州市大亚湾市政建设工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内径付给原告8199元。

当事人二审的意见

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销(2016)粤1391民初2436号《民事判决书》；2、判令被上诉人市政公司向上诉人***立即支付工程欠款本金人民币4165672元以及自1995年9月13日结算之日起按月1.5%的标准计付至清偿日的利息，现利息暂计至2015年8月13日为人民币14，933934.12元；工程欠款本息二者合计为人民币壹仟玖佰零玖万玖仟陆佰零陆元壹角贰分（￥19099606.12元）。3、判令被上诉人大亚湾管委会对被上诉人市政公司应向上诉人***偿付的上述工程欠款本息承担共同清偿责任。4、判令两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

主要事实和理由：

一、一审判决关于涉案合同无效的认定是错误的；***对市政公司和大亚湾管委会共同享有的债权4165672元本金及相应利息是合法、客观的。

本案所涉合同包括：1．《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》（下称承发包合同）、2．《西区二号路K4+874～K6+263.18路段工程施工初结协议书》（下称初结协议书）、3．《惠州大亚湾经济技术开发区财政局工程预结（决）算、标底造价审查通知书》（下称标底造价审查通知书）、4.市政公司出具的两份欠款书和一份欠息承诺书。现上诉人就其效力逐一简述如下：

其一、承发包合同和初结协议书是合法有效的合同。

承包经营方式是我国法律确认的企业可采取的合法经营方式之一，***作为分公司承包人以深港公司名义对外承揽合同的行为是合法有效的行为，故涉案的承发包合同和初结协议书等都是合法有效的合同。一审判决关于***不具有从事建筑活动主体资格，其挂靠深港公司并以该公司名义承揽工程的说法缺乏事实和法律依据，应予以纠正。

其二、标底造价审查通知书是合法有效的合同，是承发包合同和初结协议得以继续履行、各方权利义务进一步细化、且具有工程款结算实质性意见的标志性合同；同时，大亚湾管委会作为涉案工程的业主、实际发包方、工程款的实际承担者，客观上履行了工程款的实质性核查、结算义务。

其三、市政公司向***出具的两份欠款书和壹份欠息承诺书是合法有效的合同，具有债权确认和法律关系转换的实质性内容；自出具之日起，市政公司、大亚湾管委会与朱论之间依据承发包合同、初结协议书和标底造价审查通知书设立的原建筑工程施工合同关系、依法依约转化为数额明确的借贷关系；同时，市政公司还以书面形式告知***并确认：大亚湾管委会是涉案工程的业主、实际发包方、工程款的实际承担者的客观事实。

其四、无论一审判决如何错误抹煞承发包合同的合法有效性，均不能也不曾否认过市政公司向***出具的两份欠款书和壹份欠息承诺书的合法有效性，因此***对市政公司和大亚湾管委会享有权债4165672.00元本金及相应利息的事实是合法且客观清晰的。

二、《关于惠州大亚湾西区西二大道市政工程结算审核报告》是一份违法的证据，依据市政公司单方出具的两份欠款书和壹份欠息承诺书，***主张4165672.00元本金及相应利息的债权理应得到支持。

首先、审核报告的内容不真实、不客观，程序不合法。《关于惠州大亚湾西区西二大道市政工程结算审核报告》（下称审核报告）随附的《工程结算审核汇总（核减）》显示：其所审核的由深港公司施工的“项目名称”载明路段“K4+824-K6+276段”，该内容与***实际施工的在《西区二号路K4-I-874～K6+263.18路段工程施工初结协议书》上载明路段不完全一致，故其结论是不真实、不客观的。

从审核报告全文来看，系大亚湾管委会下设的审计局、财政局于涉案工程停工后10年单方、私下做出的审核结论。不仅因审核时间距离停工时间过长，导致审核依据不真实、不完备等情形，而且在缺乏各方当事人监督的情形下，还存在审核资料不完整、不真实，审核不专业、单方委托等重大瑕疵。故其内容不客观、程序不合法。

其次、审核报告与本案中其他各方当事人均认可的债务确认相冲突。2005年出具的审核报告不仅与年各方当事人共同签章确认的结算批复通知书相汁突，而且与市政公司于2012年、2014年单方出具的两份欠款书和壹份欠息承诺书相冲突。因此，审核报告的内容是不真实的，一审判决将审核报告作为定案依据是错误的，应予以纠正。

最后、一审判决将审核报告作为定案依据不仅违反了高院答复意见，而且与其声称的所谓“合同相对性原理”自相矛盾；依据两份欠款书及壹份承诺书的约定，***主张4165672元本金及相应利息的债权理应得到支持。

1、审核报告是单方的行政监督行为，无论承发包合同是否有效，均不应适用审核报告。如前所述，承发包合同是合法有效的合同，各方当事人理应遵守合同的约定。同时，依据[2001]民一他字第2号《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（下称高院答复意见）的规定，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的今年。”审核报告仅仅是一种行政监督，不影响本案各方当事人共同签署的相关合同的效力；无论承发包合同是否有效，均不应适用审核报告。

2、市政公司和大亚湾管委会应依据两份欠款书及壹份欠息承诺书的约定向***承担清偿责任，该合同效力不受审核报告的影响。

一审判决及各方当事人均不否认市政公司单方出具的两份欠款书及壹份欠息承诺书的合法有效性，而***诉请市政公司和大亚湾管委会清偿工程款的根本事实依据是两份欠款书及壹份欠息承诺书、依据是双方据此变更设立的借贷关系，而不是依据承发包合同初始设立的施工合同关系。据此结合高院答复意见可知，审核报告不影响市政公司向***出具的债务确认的效力。市政公司和大亚湾管委会依法依约均应按照两份欠款书及壹份欠息承诺书的约定内容向***共同承担4165672元本金及相应利息的清偿责任。

3、一审判决采信审核报告，与其主张的所谓合同相对性原理自相矛盾。

一审判决一方面以合同相对性原理为由将大亚湾管委会的偿债义务凌驾于法律之上，同时又采信大亚湾管委会私下编制的审核报告随意降低应偿付给***的债务本息。由此可见一审判决法律逻辑混乱、颠倒黑白。

三、鉴于大亚湾管委会是涉案工程的业主、实际发包人、受益人、工程款的实际承担人，且市政公司是其下设的不具有独立对外承担民事责任的权利能力和行为能力的机构；大亚湾管委会理应承担涉案工程的工程款支付义务。

首先、大亚湾管委会是涉案工程的业主、实际发包人、受益人这一客观事实，与市政公司签署承发包合同、初结协议的行为不相冲突，与市政公司受大亚湾管委会指派市政公司负责从事涉案工程的建设和发包活动相吻合，与合同相对性原理不相矛盾。一方面、现有证据充分证实：大亚湾管委会是涉案工程的业主、实际发包人、受益人。依据各方当事人均认可的《关于西区二号路建设的立项报告》、《关于西区二号路建设的立项报告的批复》、惠湾[1992]97号《关于成立西区2号大道建设领导小组的通知》等证据可知：涉案工程是大亚湾管委会辖区内的市政工程，不仅由大亚湾管委会下设的计经贸办公室批复立项，而且还在大亚湾管委会的组织下，协调其下设的国土、规划、城建、动迁办、西区办事处、市政公司共同成立西区2号大道建设领导小组，专门负责涉案工程的建设。另一方面、市政公司多次出具书面文件向***确认：大亚湾管委会是涉案工程的业主、实际发包人等客观事实。依据各方当事人均无异议的《西区二号路K4+874～K6+263.18路段工程施工初结协议书》、《大亚湾二号大道工程欠款书》、《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》、《大亚湾二号大道工程欠款书》（下称3份欠款／利息承诺书）等证据显示：涉案工程停工的直接指示人是大亚湾管委会，决定市政公司承包及管理涉案工程的仍然是大亚湾管委会，导致涉案工程不能复工并实际负担工程款的还是大亚湾管委会。

其次、大亚湾管委会和市政公司是涉案工程建设资金的法定筹集者、承担者，且大亚湾管委会于2003年直接行使了核定工程款息造价的权利。大亚湾管委会和市政公司是涉案工程建设资金的法定筹集者、承担者。在涉案工程的立项和批复中，大亚湾管委会明确：建设投资的资金来源于大亚湾管委会拨款、市政公司自筹；而市政公司又是大亚湾管委会实际出资零元设立的全资孙公司，因此，大亚湾管委会和市政公司是涉案工程建设资金合法的共同筹集者、共同承担者。而众所周知，惠州市大亚湾经济技术开发区财政局是大亚湾管委会下设的财政局，是专门管理大亚湾管委会辖区内各项财政收入和资金，对经营性资产、财务、会计实际管理和监督等职能部门。因此，惠州市大亚湾经济技术开发区财政局在2003年结算批复通知书中批复单位栏上加盖公章，足以充分证实：大亚湾管委会于2003年12月与市政公司、深港公司共同、直接参与、决定并认可了涉案工程款的核定、结算工作。最后、市政公司是大亚湾管委会出零元人民币设立的全资孙公司、不具有独立承担民事责任的能力，且大亚湾管委会实际履行了工程款的支付义务。依据工商登记资料显示，市政公司是惠州市大亚湾经济技术开发集团公司出全资零元设立的全资子公司；而惠州市大亚湾经济技术开发集团公司则是大亚湾管委会出全资零元设立的全资子公司。即：市政公司是大亚湾管委会实际。出资零元设立的全资孙公司，其经营范围是市政工程建筑。故依据公司法及民法通则的基本理论，市政公司在本质上是大亚湾管委会下设的不具有独立承担民事责任，市政公司所有的债权债务都由大亚湾管委会依法享受并承担。依据市政公司出具的两份欠款和壹份利息承诺书，以及市政公司当庭的陈述，均统一映证：涉案工程的已付工程款均实际、全部来源于大亚湾管委会，剩余工程款仍有待大亚湾管委会直接拨付才能实现。

综上所述，一审判决以合同相对性原理否定大亚湾管委会的付款义务，不仅背离了本案的客观事实，而且故意忽略了市政公司是大亚湾管委会出资0元设立的有限责任公司这一恶意逃废债务、损害公众利益、损窨债权人利益的违法行为；一审判决再以大亚湾管委会私下编制的审核报告随意核减应付***的债务则是默认了大亚湾管委会应承担偿债义务的资格。由此可见一审判决没有以事实为依据、更没以法律为准绳，而是一份与大亚湾管委会沆瀣一气而作出的无法自圆其说的错误判决。恳请贵院能独立行使审判权，依法、及时实现上诉人***的全部诉请。

被上诉人大亚湾市政公司答辩称:

一、被答辩人借用深圳市深港建筑集团有限公司签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》无效

被答辩人自己主张其是本案所涉工程的实际施工人，一审法院亦查明，一审被告深圳市深港建筑集团有限公司（以下简称深港公司）与答辩人签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》实际上是被答辩人以深港公司名义承揽的，即实际施工人为被答辩人。被答辩人并不具备施工资质。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《合同法》第五十二条第（五）项亦规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。

二、主合同无效，从合同亦无效。

根据民法理论的相关规定，主合同是不以他种合同的存在为前提，能独立存在的合同。从合同是不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提的合同，主合同不能成立，从合同就不能有效成立。

本案答辩人与深圳市深港建筑集团有限公司签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》属于主合同，该合同因违反法律的强制性规定而无效，答辩人基于主合同《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》的原因，签署、出具的从合同《西区二号路K4+874～6K+263.18路段工程施工初结协议书》、《大亚湾二号大道工程欠款书》、《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》亦无效。

三、本案所涉工程款必须依审计结果作为结算依据

1、该工程的建设行为发生在1992年，属于政府投资的基础建设项目。根据1991年12月23日审计署，国家计委、中国人民建设银行发布的《基本建设项目竣工决算审计试行办法》（审基发<1991>430号）第一条规定，新建、扩建的基础建设项目，按批准的涉及文件所规定的内容建成，根据竣工验收办法符合竣工验收条件的，其竣工决算应经过审计机关进行审计。

2、该工程的初结算行为发生在1995年9月，根据1995年1月1日实施的《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。另外根据《中华人民共和国审计法实施条例》第20条规定：审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。

3、《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》关于结算方面作了如下约定：(1)工程价款的支付和结算。在合同签订后5天内甲方按总造价（当年计划）的30%预付备料款，进度款按工程进度60%时付款50%，工程进度80%时付款70%，工程进度lOO%时再付95%，其余工程进度款由预付备料款抵充，留下尾款5%待审定竣工结算后付清；(2)乙方应在全部工程竣工验收合格后7天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核；(3)工程中途停建、缓建或者属于甲方责任的或设计变更以及设计错误造成的返工，甲方应采取措施弥补或减少损失，同时经有关部门审定后赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁，材料和构件积压损失。

因此，根据合同的约定，最终的工程款结算也应经过审定、审核的程序作出。

4、最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算款与审计部门审计的工程决算借款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为结算依据。

综上所述，本案无论从合同的约定还是法律的规定，最终的结算款均应通过审走、审核的程序完成，而大亚湾经济技术开发区审计局是本案所涉工程款的法定审计机构。因此，应以该局作出的审计结果作为结算依据。被答辩人所主张的款项只是初结的数据（其中涉及到虚增工程内容、虚增工程量、工程量计算错误的问题），并不是最终的结算结果，答辩人向被答辩人出具的欠款书和欠款利息承诺书亦没有实际欠款的事实予以支持。

四、答辩人与被答辩人不存在借贷关系。

答辩人至始至终未与被答辩人建立借贷关系，也不存在由建设工程合同关系转化为借贷关系的事实和法律依据。答辩人基于无效的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》出具的《大亚湾二号大道工程欠款书》、《大亚湾二号大道工程欠款利息承诺书》是从合同，同样应认定为无效。同时上述欠款书和欠款利息承诺书亦没有实际欠款的事实予以支持，并不产生或者新成立借贷关系。

五、大亚湾区管委会不应承担责任

首先，答辩人是依法成立并具有独立法人资格单位；其次，根据合同相对性原则，合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人、没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼；再者，经一审法院查明，大亚湾审计局、财政局最终审定涉案工程价款为2523.15万元，但截止2010年8月9日止，大亚湾财政局等相关部门已拨入工程款3316.9798万元，远远超出涉案工程价款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使大亚湾管委会是实际发包人，其也依法履行了支付义务，无需再对被答辩人承担任何责任；最后，根据粤高法[2017]151号《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12点“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理”的解答，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。

因此，本案发包人应为答辩人，大亚湾区管委会与本案没有任何法律关系，不应承担赔偿责任。

综上，答辩人认为，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判决。

被上诉人大亚湾管委会答辩称：我委认为，一审判决认定事实和适用法律正确，判决公正。被答辩人的上诉请求及所依据的上诉理由不成立。

一、一审法院认定被答辩人挂靠深圳市深港建筑集团有限公司与惠州市大亚湾市政建设工程总公司签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》无效，是完全正确的。被答辩人提出的异议不成立。

(一)深港公司在答辩意见中自认:被答辩人是涉案工程的实际施工人，享有施工中的权利并承担施工的义务，所收取的工程款全部转给了被答辩人。一审法院查明被答辩人与深港公司之间不存在隶属和人事关系。据此足以认定，涉案工程是被答辩人挂靠深港公司施工的工程。

(二)鉴于被答辩人并无建筑工程的施工资质，而是借用深港公司的资质承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，所涉建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效的规定，上述《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》无效。因此，一审法院根据本案事实，依法认定被答辩人挂靠深港公司与大亚湾市政公司签订的《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》无效，是完全正确的。

二、被答辩人与我委不存在任何债权债务关系，其要求我委对其履行债务没有事实根据和法律依据。

我委与被答辩人不存在建设工程施工合同关系或由建设工程施工合同关系衍生的其他债权债务关系，被答辩人要求我委对其履行债务是没有依据的。涉案《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》是被答辩人挂靠深港公司大亚湾市政公司签订的，我委既不是该合同的当事人，也没有为大亚湾市政公司履行合同义务提供担保，因此，被答辩人与我委不存在任何债权债务关系.被答辩人要求我委承担债务责任违背了合同相对性原则，是毫无根据的。

被答辩人提出我委是涉案工程的业主、实际发包人、受益人、工程款的实际承担人、大亚湾市政公司是我委下设的不具有独立对外承担民事责任的机构等观点，混淆了行政法律关系和民事法律关系的界限，且其并没有提出合同根据、事实根据和法律依据证明我委与其之间存在债权债务关系。

三、本案所涉工程是大亚湾市政公司发包的财政性基本建设项目(即以财政资金、各项政府专项资金、政府融资、社会公益性资金等为主要资金来源进行建设的基本建设项目)，依法应进行审计，并以审计结论作为最终结算的依据。一审法院根据本案的事实、证据以及相关法律规定采信审计部门的审计结论并据以确定涉案工程的工程款，是完全正确的。

根据《中华人民共和国审计法》第二十二条:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，《中华人民共和国审计法实施条例》第十五条:“审计机关对其他取得财政资金的单位和项目接受、运用财政资金的真实、合法和效益情况，依法进行审计监督”，以及第二十条:“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查”之规定，惠州大亚湾经济技术开发区审计局(以下简称大亚湾区审计局)有权对本案所涉政府投资的建设工程结算进行审计监督，有关造价审核单位的审核结果如与审计结果有差异，造价审核单位必须根据审计结果进行调整，建设、施工单位必须根据调整后的结算办理结算等手续。

虽然大亚湾市政公司曾就本案所涉工程项目委托惠州市建佳造价咨询事务所有限公司(以下简称建佳造价咨询公司)作过结算审核，但正如《西区二号路K4+874-6K+263.18路段工程施工初结协议书》所表述的那样，该结算审核只是初步结算，并非法律认可的最终结算。

正是由于本案所涉工程属于依法应进行审计监督的工程项目，大亚湾区审计局依法对该项目的工程款进行了审计，为此，该局委托广东盛建工程事务咨询有限公司(以下简称盛建工程咨询公司)对该工程进行结算审核，后者于2005年3月15日出具《关于惠州大亚湾西二大道市政工程结算审核报告》(编号盛建结字[2005]03001号)，结算审核结果为核减工程款3989303.79元，即本案所涉工程造价应以建佳造价咨询公司作出的初步审核数扣减3989303.79元得出的结果作为最终的工程造价。

由此可见，大亚湾区审计局就涉案工程行使审计监督权，在其委托盛建工程咨询公司作出的结算审核结论基础上确定的审计结论，在效力上高于建佳造价咨询公司作出的初步结算审核结论，而且盛建工程咨询公司作出的结算审核报告有充分的依据，其具体说明了与建佳造价咨询公司的初步审核结果发生差异的原因。建佳造价咨询公司的初步审核结果主要存在如下问题：1、工程数量结算有误;2、计算缺乏依据或依据不充分;3、定额子目套用不当;4、按国营二级企业取费有误;5、结算漏项。必须说明的是，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第20条规定:“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”以及第21条规定:“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理;因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。”，对于本案所涉工程，在工程造价鉴定或结算时，应按非等级建筑资质结算工程款，且不能计算计划利润。因此，原建佳造价咨询公司的初步审核结果明显与事实不符，且适用依据有误，不能作为认定本案事实的根据。可见，被答辩人以原建佳造价咨询公司的初步审核结果为依据提供的证明其所谓债权存在的证据2、证据3、证据4、证据5均不能采信，换言之，被答辩人的诉讼请求缺乏基本的事实依据。

必须特别指出的是，由于本案所涉《惠州市大亚湾西区2号大道工程承发包合同》是被答辩人挂靠深港公司签订的无效合同，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001民一他字第2号)关于在建设工程承包合同无效的情况下，应将审计结论作为判决依据的规定，应当以审计结论作为本案判决的依据。因此，一审法院采信大亚湾区审计局就涉案工程作出的审计结论，对涉案工程款作出认定是完全正确的。被答辩人提出按大亚湾市政公司出具的欠款书及欠息承诺书确定工程款数额，与事实不符，且于法无据。

综上所述，被答辩人对我委提出的上诉请求没有事实根据和法律根据。为此，请求贵院驳回其上诉，维持一审判决。

本案二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实

本院除查明一审查明的事实外，还查明：上诉人***认为，在深港公司与大亚湾市政公司签订的《工程承发包合同》中，并没有以审计结果为结算依据的约定。被上诉人市政公司认为，在合同签订时的历史条件下，约定的是要经过审定或者审核；后来审计法出台了，凡属政府建设项目均要经过审计以审计结果为决算依据。

本院再查明：经本院询问，大亚湾管委会未提交证据证明其已经将2005年另行委托第三方对涉案工程进行审计后，形成的审计报告及相关文件发送给大亚湾市政局及深港公司的证据。对于为何在2005年就涉案的工程造价问题已经由大亚湾审计局委托审计核减了3989303.79元后，大亚湾市政公司仍然按照此前确定的金额4165672元分别在2012年2月19日和4月19日出具《大亚湾二号大道工程欠款书》的问题，大亚湾市政公司认为该《欠款书》是用于向财政部门请款而非向深港公司出具，性质上不属于欠条。

在1995年9月13日大亚湾市政公司已经与深港公司达成《施工工程初结协议书》，确定在已经支付557万元的基础上还欠工程款4983258元。此后，直到2003年12月，经惠州市建佳造价咨询事务所有限公司审核、大亚湾区财政局审查后，由大亚湾财政局作出《工程预结（决）算、标底造价审查通知书》，称对经审查“请按批复的造价作为工程付款依据”。根据该通知书上相关内容的记载，大亚湾市政公司、深港公司作为建设单位、施工企业盖章。这一批复，就是大亚湾市政公司对涉案工程尚有4165672元工程款未支付的直接依据。

根据本案一审中大亚湾市政局提交的惠湾审【2005】11号文件即《关于惠州市大亚湾西区二大道市政工程结算审核报告》记载，共计核减深港公司完工的工程量价款3989303.79元。该文件由大亚湾审计局办公室制发，主送大亚湾管委会，抄送曾远翔同志；所附《工程结算审核汇总表》、《工程结算核减内容》以及《审计汇总底稿》、《审计取证材料清单》中，没有将审计调取材料、审计结果等相关情况告知深港公司的记载。

本院再查明，因一审判决书关于诉讼费负担问题出现笔误，一审法院作出裁定如下：将(2016)粤1391民初2436号中判决事项第二项“案件受理费68199元,由原告***负担60000元,被告惠州市太亚湾市政建设工程总公司负担8199元。原告预交受理费68199元,扣除其应负担部分,余款不予退回,由被告惠州市大亚湾市政建设工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内径付给原告8199元。”补正为“案件受理费136397.63元,由原告***负担120000元,被告惠州市大亚湾市政建设工程总公司负担16397.63元。原告预交受理费136397.63元,扣除其应负担部分,余款不予退回,由被告惠州市大亚湾市政建设工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内径付给原告16397.63元。”

就本案争议的工程款纠纷可能存在的国有资产流失的其他问题，本院已经提示大亚湾管委会采取适当的措施予以处理。

本院判决理由和结果

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。对于以深港公司的名义建设施工的工程在未完工的情况下已经终止施工并移交的事实等，各方当事人并无异议。本案二审争议的焦点问题是：应当以哪一份文件作为结算依据。

就本案已经查明的事实，双方当事人提出的具有结算内容、确定工程款金额的文件有如下几份：第一是1995年9月13日大亚湾市政公司已经与深港公司达成《施工工程初结协议书》，第二是2003年12月由大亚湾财政局作出《工程预结（决）算、标底造价审查通知书》，第三是惠湾审【2005】11号文件即《关于惠州市大亚湾西区二大道市政工程结算审核报告》，第四是2012年2月19日和4月19日出具《大亚湾二号大道工程欠款书》。其中第一、二、四是***主张的结算依据，第三是大亚湾市政公司和大亚湾管委会主张的结算依据。关于2003年12月已经过大亚湾财政局出具书面的《审查通知书》的效力问题。

首先，在建设工程施工合同中并未约定以审计报告作为结算依据，而是约定以“银行审核”、“有关部门审定”等作为不同情形下的结算依据。在涉案工程中途停建的情形下，大亚湾财政局也委托了第三方即惠州市建佳造价咨询事务所有限公司进行审核和该局的审查，不违反合同关于“有关部门审定”的规定。此外，从深港公司、大亚湾市政公司分别签章的事实，以及深港公司将相关权利确认归***所有后***在本案中的诉讼主张等事实来看，在《审查通知书》明确指出“请按批复的造价作为工程付款依据”的情形下，应当视为大亚湾财政局作为“有关部门”对涉案工程的造价进行了审定，并且能够作为“工程付款依据”。直到本案诉讼中，大亚湾市政局、大亚湾管委会均未提交任何证据证明，由大亚湾财政局在2003年12月出具的《审查通知书》已经被依法撤销的证据。没有任何证据证明在相关工程被另行审计的过程中，受委托的第三方单位及大亚湾审计局向施工企业征询过意见；同样，也没有证据证明将审计结果向被审计单位和施工单位告知、送达过审计报告。因此，在大亚湾管委会没有提交证据证明可以“作为工程付款依据”的《审查通知书》应当被撤销且已经被撤销的情况下，另行组织的对涉案工程的审计所形成的审计结论，并不能当然成为本案的定案依据。

其次，2012年大亚湾市政公司两次出具的《欠款书》的效力问题，应当看到大亚湾财政局对涉案的工程款的审查结果已经告知了市政公司是该公司出具《欠款书》的前提。至于在本案诉讼中市政公司称《欠款书》是用于向财政局请款而出具的故而不具有确认欠款效力的问题，由于该《欠款书》明确记载了拖欠的款项金额且原件由***持有，且《欠款书》所记载的欠款金额能够与财政局的审查结论相吻合。因此，《欠款书》并非仅仅是市政公司与财政局沟通请款的内部文件，而是对债权人***产生债权再次确认效力的对外文件，依法应产生法律效力。

再次，就涉案的建设工程施工合同效力问题，双方当事人也存在争议。本院认为即便是建设施工合同无效，在双方当事人已经经过合法结算的情况下，还是否需要引入审计作为结算的依据，也是本案能否得到正确处理的前提。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，本案诉讼发生至涉案工程停工已经20多年，市政公司不仅未主张涉案工程存在质量问题，反而一再向***或深港公司确认欠款金额及承诺支付利息。据此，应当认定***请求按照合同约定支付工程款有法律依据。

综上，在涉案工程经过施工单位深港公司、建设单位大亚湾市政局初结后，再经大亚湾财政局审查确定作出可以“作为工程付款依据”的《审查通知书》，再到大亚湾市政局两次出具确认欠款4165672元的《欠款书》向有关部门请款，因该《欠款书》明确记载了拖欠的工程款总额，应当视为由深港公司、大亚湾市政局进行可有效结算并得到大亚湾财政局的审核认可。当然，由于***没有建设工程施工的资质等级，导致按照深港公司资质结算取费涉及的28.5万元依法应当予以扣减。市政公司尚未支付的工程款为3880672元（4165672元-285000元）。至于如果审计结论确实能够更加客观真实反映涉案工程造价，而本案民事诉讼中采纳大亚湾财政局出具《审查通知书》的结论作为定案依据并由此可能出现的国有资产流失问题，并不影响大亚湾管委会或者其他部门依据审计结论追究相关责任人的责任并挽回损失。对此，本院已经在本案诉讼中对大亚湾管委会作出提示。

关于***上诉的利息计算标准问题，由市政公司在2012年4月19日出具的《欠款利息承诺书》中，明确“按欠款计还1.5厘息”。在此前结算时没有约定利息的情况下，经***催收而由市政公司作出承诺后，***收到该承诺后并未就该承诺所记名的利息标准及时提出异议。***在一审起诉的事实与理由部分也自认“以月1.5厘给付欠款利息”，一审开庭中也认可“按照会计常识，以厘为单位是作为月息”。因此，其二审中请求按照月利率1.5%即1.5分计算与其自行请求的并不相符。对该上诉请求，本院不予支持。

关于***上诉请求大亚湾管委会承担法律责任的问题，其理由是大亚湾管委会为涉案工程的业主单位、市政公司为其出资0元成立的公司等。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，审理的是发包人与承包人之间的权利义务关系，不能突破合同的相对性追究业主单位或者依据公司法的规定追究出资人的法律责任。

综上所述，上诉人***的上诉主张除有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的事实清楚，但是认定法律关系不当、适用法律错误、实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销惠州市大亚湾经济开发区人民法院（2016）粤1391民初2436号民事判决；

二、大亚湾市政公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款3880672元及利息（利息从1995年9月13日起按月利率0.15%计付至还清之日止）。

三、驳回***的其他上诉请求。

本案一审案件受理费136397.63元,由***负担66397.63元,由惠州市大亚湾市政建设工程总公司负担70000元。***预交受理费136397.63元,扣除其应负担部分,余款不予退回,由惠州市大亚湾市政建设工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内径付给***70000元。

本案二审案件受理费人民币136397.63元,由***负担66397.63元,由惠州市大亚湾市政建设工程总公司负担70000元。***预交受理费136397.63元,扣除其应负担部分,余款不予退回,由惠州市大亚湾市政建设工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内径付给***70000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　杰

审 判 员　　寇　倩

审 判 员　　黄宇乐

二〇一七年十月二十六日

法官助理　　赵　铎

书 记 员　　彭科梅

附相关法律条文：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

3、粤高法发[2006]37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

（二）当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。

4、粤高法[2017]151号《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

第六条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同的约定支付工程价款的，予以支持。