某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫09民终7号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月28日出生，汉族，住南乐县。

上诉人（原审被告）：裴磊磊，男，1987年12月13日出生，汉族，住濮阳市。

二上诉人委托诉讼代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：濮阳市广建大道建设工程有限公司。住所地:濮阳市中原路路南和平巷**号。

法定代表人：王齐道，经理。

委托诉讼代理人：韩方，河南长庚律师事务所律师。

上诉人***、裴磊磊因与被上诉人濮阳市广建大道建设工程有限公司（以下简称：广建大道建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、裴磊磊上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院查明事实有漏项,广建大道建设公司没有承担起质量维修的义务,广建大道建设公司应先履行质量维修的义务,保修金不应当给付。2007年11月份,广建大道建设公司承揽了河南鑫正房地产开发有限公司（以下简称：鑫正公司）昆吾二期52号、53号楼工程施工,2009年工程竣工进行了双方结算。工程交付后,广建大道建设公司并没有承担起工程质量维修的责任,52号、53号楼出现室外散水下沉、墙体发生裂缝、墙漆脱落、排水管的位置未按图纸进行安装、地下室严重漏水等质量问题。鑫正公司发现问题后,多次告知广建大道建设公司要求来人进行维修,在2010年8月份更是给其送达了书面的《维修通知单》,并委派专人到广建大道建设公司处要求其维修。但广建大道建设公司一直未进行维修,反而一直起诉鑫正公司纠结工程款的给付问题,而不正视其应承担的质量维修义务。住房和城乡建设部颁发的《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定“缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任”。截止到现在52号、53号楼房主体已经出现了严重问题,下沉严重和墙体开裂,广建大道建设公司一直不愿意承担质量保修义务，故广建大道建设公司无权主张要求给付保修金。广建大道建设公司应先履行质量维修义务,然后再主张保修金。2、广建大道建设公司的主张己经超过了诉讼时效,根据规定不应当支持。自项目竣工交付后至本案起诉时,在这一段期间广建大道建设公司从来没有向***、裴磊磊或鑫正公司主张返还第二批和第三批的保修金，本案己经过了法律规定的诉讼时效期间,其胜诉权不应得到支持。综上,一审认定事实有遗漏,判决结果不当。

广建大道建设公司辩称,1、涉案工程已经交付，并验收合格，不存在***、裴磊磊所称的质量问题。广建大道建设公司及其项目负责人从未收到***、裴磊磊所说的维修通知。2、根据最高人民法院的相关规定，一审未提诉讼时效，二审中才提起诉讼时效，不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

广建大道建设公司向一审法院起诉请求：依法判决***、裴磊磊支付房屋保修金179472元。

一审法院认定的事实：2007年11月1日，广建大道建设公司（乙方）与鑫正公司（甲方）签订工程承包合同，合同约定的承包范围为，按设计施工图纸的全部内容（土建、水、电、暖安装）＋图纸会审变更内容，合同价款为3308316元，每平方造价为660元，地下室部分不计施工费，地下室以上部分建筑面积按市房管局测绘报告为准，合同约定的保修金支付方式为，保修金按总造价的3%留给甲方，待保修期满后无息返还乙方。保修期：土建装饰：1年；电器：1年（玻璃饰品除外）；暖气2个采暖期限；屋面、厨房、卫生间防水5年。保修金支付：一年付保修金的33%，二年付保修金的33%，五年付保修金的34%。合同签订后，鑫正公司将昆吾二期52号、53号楼工程承包给广建大道公司施工。2008年12月22日，该工程被评为合格工程，2009年3月6日，鑫正公司工程部经理邵亚在竣工报告上签字确认。2009年7月12日，双方对工程款进行了结算，52号、53号楼结算金额为5982430元，按合同约定扣留保修金179472元（5982430元×3%）。后濮阳市广建濮银建设工程有限公司诉至法院，要求鑫正公司支付工程款及第一年保修金59225.76元及利息，濮阳市华龙区人民法院于2010年3月31日作出（2009）华法民初字第3306号民事判决，判决鑫正公司支付濮阳市广建濮银建设工程有限公司工程款772957元、违约金154591.4元、第一年保修金59225.76元及利息。鑫正公司对判决不服上诉至本院，本院于2010年8月2日作出（2010）濮中法民一终字第688号民事判决，驳回上诉，维持原判。后鑫正公司向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2012年11月7日作出（2010）豫法民申字第04751号民事裁定书，驳回鑫正公司的再审申请。

另查明，濮阳市广建濮银建筑工程有限公司于2013年6月26日变更为濮阳市广建大道建设工程有限公司。鑫正公司于2016年6月30日注销，未进行清算。裴磊磊、***系该公司股东。

一审法院认为，2007年11月1日，鑫正公司将昆吾2期52号、53号楼工程承包给广建大道建设公司施工，2008年12月22日，该工程被评为合格工程，2009年3月6日，鑫正公司工程部经理邵亚在竣工报告上签字确认。依据广建大道建设公司和鑫正公司签订的工程承包合同，保修金按总造价的3%留给鑫正公司，待保修期满后无息返还广建大道建设公司，现保修期已过，鑫正公司未按合同约定退还广建大道建设公司保修金构成违约。因鑫正公司于2016年6月30日未进行清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，裴磊磊、***作为鑫正公司的股东，应对公司债务承担清偿责任，故广建大道建设公司要求裴磊磊、***支付广建大道建设公司剩余保修金120196.24元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条之规定，一审法院判决：“被告裴磊磊、***支付原告保修金120196.24元，于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3889元，由被告承担2703元，由原告承担1186元”。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于***、裴磊磊是否应承担支付保修金的责任问题。2007年11月1日，鑫正公司将昆吾2期52号、53号楼工程承包给广建大道建设公司施工，2008年12月22日，该工程被评为合格工程，2009年3月6日，鑫正公司工程部经理邵亚在竣工报告上签字确认。依据广建大道建设公司和鑫正公司签订的工程承包合同，保修金按总造价的3%留给鑫正公司，待保修期满后无息返还广建大道建设公司，现保修期已过，故根据双方签订的工程承包合同的约定，一审判决鑫正公司支付广建大道建设公司保修金并无不当。因鑫正公司于2016年6月30日未进行清算即办理注销登记，裴磊磊、***为鑫正公司的股东，故一审判决裴磊磊、***承担支付广建大道建设公司剩余保修金的义务并无不当。***、裴磊磊上诉称涉案工程存在严重的质量问题，广建大道建设公司未履行质量维修义务，但***、裴磊磊对自己的主张提供的证据不足，应承担举证不利的后果。***、裴磊磊该项上诉意见，本院不予采纳。

关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。***、裴磊磊在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，根据上述法律规定，***、裴磊磊在二审期间提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。综上，***、裴磊磊上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2704元，由上诉人***、裴磊磊负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王瑞峰

审　判　员　　郭　海

审　判　员　　田　宇

二〇一八年三月十五日

代理书记员　　郭　瑞