开封市凤城建筑工程有限公司
某某、开封市凤城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫民终58号
上诉人（一审原告）：***，男，1961年1月25日出生，汉族，住开封市鼓楼区。
被上诉人（一审被告）：开封市凤城建筑工程有限公司，住所地：河南省开封县陈留镇南街村。
法定代表人：耿国合，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：开封市瑞信房地产开发有限公司，住所地：开封市西大街新都汇商场。
法定代表人：吴志强，总经理。
被上诉人（一审被告）：温州市公用事业开发公司，住所地：温州市黎明西路322号。
法定代表人：陈维新，总经理。
被上诉人（一审被告）：吴灏，男，1969年12月16日出生，汉族，住温州市鹿城区，现在浙江省第一监狱服刑。
原审第三人：种振兴，男，1955年3月24日出生，汉族，住开封市。
上诉人***因与被上诉人开封市凤城建筑工程有限公司（以下简称凤城公司）、开封市瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、温州市公用事业开发公司（以下简称温州公用公司）、吴灏，第三人种振兴建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2014）汴民初字第90号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
***上诉请求：1.请求依法撤销（2014）汴民初字第90号民事裁定，确认上诉人实际施工人的身份，判令凤城公司与瑞信公司合同无效；2.依法判令，凤城公司支付工程款11640242.23元，瑞信公司在欠付工程款的范围内承担责任（欠付11640242.23元），以11640242.23元为本金，按月息1.5%计算至还清之日止；3.温州公用公司、吴灏对瑞信公司欠付的工程款承担相应民事责任；4.判令凤城公司和瑞信公司在涉案工程在诉讼过程中的调解书，判决书由于虚假诉讼，侵害上诉人的利益属虚假诉讼。上诉人已于2013年向开封中院提出对损害上诉人的银行利息是否存在调解、判决进行复查，材料交李莎莎庭长；5.若发回重审，指定除开封中院及所辖各区县的法院管辖。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，部分认定内容错误。如原审法院对证据15不予认定，同时认定“凤城公司贷款二笔计200万元，投入到工程中”是错误的等；2.凤城公司无权对瑞信公司提出查封申请，且在原审过程中，瑞信公司和凤城公司都是被告身份，原审法院存在违法调解、违法立案及违法解封的行为；3.上诉人与种振兴借用凤城公司的名义和瑞信公司签订了建设工程施工合同。上诉人和种振兴根据合同对工程进行了人、才、机的投入并进行了有效管理，已履行了凤城公司的权利和义务；4.凤城公司符合出借资质的特征：凤城公司没有刻制项目印章、涉案工程的项目部有区别于凤城公司的财务系统等。5.瑞信公司自始就知道上诉人和种振兴是借用凤城公司的资质施工，且人防公司和凤城公司无任何的实际投入，对工程也未进行有效管理。
***向一审法院起诉请求：1.要求瑞信公司和凤城公司支付给其和种振兴工程款11640242.23元；2.瑞信公司和凤城公司支付其和种振兴利息（以11640242.23元为本金，按月息1.5%计算，从起诉之日计算至还清之日止）。
一审法院认为，凤城公司与瑞信公司签订了建设工程施工合同，双方互相履行了合同上的权利和义务，并进行了工程结算，凤城公司与瑞信公司之间的合同应为有效合同。在该合同履行的过程中，凤城公司、瑞信公司和***之间不存在非法转包、违法分包等违法行为，***主张的借用资质一说证据也不充分。其提供的与种振兴签订的协议书、共同账户等多份证据之间相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，证明两人曾经协商并确定共同建设、共同管理，而且实际也对所建工程实施了一段时间的共同管理，符合合伙法律关系的基本特征，但二人对出资及利润分配比例未明确约定。且种振兴本人当时就是凤城公司的法定代表人，本案工程中与瑞信公司签订合同的相对人是凤城公司，***并未与瑞信公司形成直接的权利义务关系，也没有直接证据证明***借用凤城公司的施工资质实施了施工行为。***本人不具备承包工程的资质，其与种振兴的合伙协议只能算作一种内部约定，其本人以实际施工人的身份向凤城公司和瑞信公司主张工程款，主体不适格。裁定：驳回***的起诉。
本院认为，涉案的《建设工程施工合同》是由凤城公司和瑞信公司之间签订，合同签订后，双方互相履行了相应的权利义务，并进行了工程结算，且该合同在履行过程中也未出现非法转包、违法分包等违法行为。现***主张上述《建设工程施工合同》无效，其才是涉案工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持，如上诉人认为自己的权利未得到保护，可依法另行向种振兴和凤城公司主张。
综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹松志
审判员 魏 超
审判员 刘 影
二〇一八年六月二十九日
书记员 储海旺
