某某、开封市凤城建筑工程有限公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终3251号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年1月25日生，住河南省开封市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：开封市凤城建筑工程有限公司。

住所地：河南省开封市示范区水稻乡花生庄村委会院内2楼202。

法定代表人：耿国合，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1955年3月24日生，住河南省开封县。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑建武，河南誉齐临律师事务所律师。

原审第三人：开封市瑞信房地产开发有限公司。

住所地：河南省开封市西大街98号新都汇内A座。

法定代表人：吴志强，该公司总经理。

委托诉讼代理人:董大中，浙江井朗律师事务所律师。

原审第三人：温州市公用事业开发公司。

住所地：温州市黎明西路30-1号。

法定代表人：黄海帆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井郎律师事务所律师。

原审第三人：吴灏，男，汉族，1969年12月16日生，住浙江省温州市鹿城区。

上诉人***与被上诉人开封市凤城建筑工程有限公司（原开封县凤城建筑工程有限公司，以下简称凤城公司）、***、原审第三人开封市瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、温州市公用事业开发公司（以下简称温州公用事业公司）、吴灏合伙合同纠纷一案，开封市龙亭区人民法院于2020年1月17日作出（2018）豫0202民初1556号民事判决。***、凤城公司、***不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日作出（2020）豫02民终1581号民事裁定，裁定撤销（2018）豫0202民初1556号民事判决；发回开封市龙亭区人民法院重审。开封市龙亭区人民法院于2021年6月24日作出（2020）豫0202民初2445号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判一审判决，支持***一审时的各项诉讼请求。事实和理由：1、开封市中级人民法院（2014）汴民初字第90号民事裁定书认定“***与***对新都汇1号商场工地曾经协商并确定共同建设，共同管理，而且实际也对所建工程实施了一段时间的共同管理，符合合伙法律关系的基本特征。但二人对出资及利润比例未明确约定……且***就是就凤城公司的法定代表人……。本院依法向***行使释明权，告知其可以另行向***和凤城公司主张合伙人的权益”。河南省高级人民法院（2018）豫民终58号民事裁定书认为“如***认为自己的权利未得到保护，可依法向***和凤城公司主张”，维持了一审裁定。***和***、凤城公司的合伙关系系经开封市中级人民法院、河南省高级人民法院认定的事实，现两份法律问题已生效。根据最高人民法院法释2019-19号第6款“已为人民法院发生效力的裁判所确定的基本事实”，属于当事人免证的事实。***向***和凤城公司主张合伙人的权利是有生效的法律文书所确认的，一审法院应当服从上级法院所做出的民事判决和裁定；2、一审法院认定凤城公司提交的主体方面的证据，因明确的事实与开封市中级人民法院、河南省高级人民法院认定的事实相悖，不应认定为有效证据。对部分新都汇工地成本资金支欠一览表及新都汇1号商场工程施工成本账目，不应予以确认，其主要理由为上述证据系凤城公司单方制作，且与***提交的项目经理白健全和会计秦洪太提交给***的关于新都汇1号商场的收支情况不符。因此，一审法院予以确认上述证据是不正确的，为了证明上述证据的虚假，上述人一审时提出了对合伙账进行司法审核，在司法审核未进行实际处理时，确认上述证据时错误的；3、程序违法，一审法院对本案未进行实际审理，在本案开庭审理时，一审法院总结了两个争议焦点，其中第一个争议焦点就是合伙关系是否存在，是关于***是否有主体资格的问题，属于程序性审查，在程序审查阶段，并未进入实际审理，驳回***的诉讼请求，程序违法；4、由于一审法院直接推翻了上级法院生效裁定，认定事实不清，证据不足，程序违法，导致适用法律错误。综上，一审法院做出了与开封市中级人民法院（2014）汴民初字第90号民事裁定书和河南省高级人民法院（2018）豫民终58号民事裁定书认定相反的判决书。凤城公司提交的证据不应采信，程序不当。请二审法院依法审理，依法改判一审法院的错误判决，支持***一审时的各项诉讼请求。

凤城公司、***辩称，一审判决认定对方与***不存在合伙关系，并判决驳回***的诉讼请求，认定事实和适用法律正确。河南省高级人民法院的原裁定已经确认对方并非案涉工程的施工人，也未认定对方是合伙人，对方依据开封中院裁定及该裁定没有事实和法律依据，综上，请求驳回***的上诉请求，维持一审判决。

瑞信公司述称，1、涉案工程的合同签订双方为瑞信公司与凤城公司，实际上也是凤城公司独立施工完成，双方早已结算完毕，现***作为合同外第三人，无端起诉请求瑞信公司为连带赔偿责任主体，无事实和法律依据，应依法予以驳回其诉请；2、瑞信公司已经依法成立清算组，***如认为享有瑞信公司债权，可依法通过向清算组申报、登记进行处理；3、本案瑞信公司、温州市公用事业开发公司系独立主体，***无权向温州市公用事业开发公司主张任何权利。温州市公用事业开发公司作为公司股东，没有实施滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，既没有存在人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等行为，也不存在怠于履行结算义务的情形。温州市公用事业开发公司作为瑞信公司股东多次积极履行股东责任，最终促成了公司结算，完全不存在怠于清算的情形，现***否认公司独立主体资格，违法将股东作为本案被上诉人，与法相悖。一审判决瑞信公司无需承担本案责任正确，请二审法院依法驳回***诉请。

温州公用事业公司述称，1、***无证据证明温州公用事业公司存在法定期限内未成立清算，已导致瑞信公司财产贬值、流失、毁损、灭失，或者温州公用事业公司存在滥用股东权利损害债权人合法权益，且瑞信公司清算组明确表示温州公用事业公司不存在上述事实。故***主张温州公用事业公司承担瑞信公司连带责任，明显无据可依；2、***无证据证明温州公用事业公司存在能够履行清算义务的情况下，故意履行或者拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。温州公用事业公司不存在怠于清算义务履行，也不存在故意拖延、拒绝履行清算义务的事实，更不存在过失而导致无法进行清算的消极行为，同样瑞信公司清算组也予以认同。显而易见，***主张温州公用事业公司承担瑞信公司债务连带责任，明显是无法可依的；3、***无证据证明温州公用事业公司未及时履行清算义务，已导致瑞信公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算的事实，更无证据证明同温州公用事业公司存在因果关系的事实。***主张温州公用事业公司承担瑞信公司债务连带责任分毫无疑问是滥诉行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回***的请求，维护当事人合法权利。

***向一审法院起诉请求：1、判令凤城公司、***立即给付***与凤城公司、***合伙承建的瑞信房地产开发公司的1号商场及地下人防部分的盈余(收益、利润)18173309.3元及自起诉之日起至付清欠款之日止，以18173309.3元为本金，按同期银行利率计算利息；2、判令凤城公司、***支付***（2014）龙法民初字第597号民事判决书中判决第一项内容关于2228558.53元利息的一半，利息自2012年5月13日起至还清之日止银行同期贷款利率支付；3、判令凤城公司、***支付***（2016）豫0202民初1285号民事判决书中瑞信公司给付凤城公司的周边协调费28900元利息的一半，利息自2012年5月13日起按照银行同期贷款利率至实际还清之日止；4、判令本案第三人温州公用事业公司和吴灏在第三人瑞信公司欠付原告工程款及利息的范围内承担赔偿责任；5、判令终止***与***、凤城公司的合伙协议。

一审法院认定事实：***与***于2009年7月28日签订一份《协议书》，内容为：协议书***、***合伙建筑开封市瑞信房地产开发有限公司的新都汇1号商场，包括人防部分。合伙人：***、***2009年7月28日。2009年10月16日，凤城公司与瑞信公司签订《建设工程施工合同》一份，双方合同约定，承建范围为龙亭新都汇1#商场的地下室工程及地上工程，合同价款暂定2000万元人民币。地下室部分由施工方全额垫付，工程竣工验收后分五次付清，最长不超过一年，半年内付清不计算利息，超过半年按月息一分五厘给付利息。地上部分按进度工程量的75%付款，下余25%待工程竣工验收后三个月内付清。合同签订后，双方按合同约定履行。地下室部分由施工方全额垫付，工程地上部分工程款瑞信公司按合同约定的工程进度给付。自2009年9月27日起瑞信公司开始拨付工程款，2011年6月20日工程完工并交付瑞信公司使用。

2011年8月3日，凤城公司、***、***三方曾在开封市商业银行东京支行申请共同账户一个，户号为：5019194900010，户名为：开封县凤城建筑工程有限公司，启用日期为2011年8月6日，账户交易记录证明双方对该账户共同管理、共同使用。凤城公司的会计将工地支出统计后，报***、***同意后才可支出钱款，且从该账户转出款项须有凤城公司、***、***三方共同签章。瑞信公司对该账户拨付了工程款。

***、***、凤城公司、瑞信公司之间因欠付的工程款及分配产生纠纷，***于2012年2月17日起诉至开封市中级人民法院，诉称：2009年5月，其与***借用凤城公司的资质合伙承建了瑞信公司新都汇商场一号楼的人防工程及地上建筑。……要求：瑞信公司、***共同支付工程款700万元及利息。开封市中级人民法院于2013年12月9日作出（2012）汴民初字第30号民事判决。***、***、凤城公司不服提出上诉，河南省高级人民法院于2014年6月5日作出（2014）豫法民三终字第12号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，程序不当为由，将案件发回重审。开封市中级人民法院重新立案审理后于2017年11月15日作出（2014）汴民初字第90号民事裁定书，认为：凤城公司与瑞信公司签订了建设工程施工合同，双方互相履行了合同上的权利和义务，并进行了工程结算，凤城公司与瑞信公司之间的合同应为有效合同。在该合同履行的过程中，凤城公司、瑞信公司和***之间不存在非法转包、违法分包等违法行为，***主张的借用资质一说证据也不充分，其提供的与***签订的协议书、建设工程施工合同、工程支出账单、共同账户等多份证据之间相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，证明***与***对新都汇1#商场工地曾经协商并确定共同建设、共同管理，而且实际也对所建工程实施了一段时间的共同管理，符合合伙法律关系的基本特征，但二人对出资及利润分配比例未明确约定。且***本人当时就是凤城公司的法定代表人，本案工程中与瑞信公司签订合同的相对人是凤城公司，***并未与瑞信公司形成直接的权利义务关系，也没有直接证据证明***借用凤城公司的施工资质实施了施工行为。***本人不具备承包工程的资质，其与***的合伙协议只能算作一种内部约定，其本人以实际施工人的身份向凤城公司和瑞信公司主张工程款，主体不适格。一审法院依法向***行使释明权，告知其可以另行向***和凤城公司主张其合伙人的权利。但***明确表示按建设工程施工合同纠纷的案由提起诉讼，要求凤城公司和瑞信公司支付工程款。综上，依照相关法律规定，经审判委员会研究决定，裁定驳回***的起诉。

***不服提出上诉，河南省高级人民法院认为涉案的《建设工程施工合同》是由凤城公司和瑞信公司签订，合同签订后，双方互相履行了相应的权利义务，并进行了工程结算，且该合同在履行过程中也未出现非法转包、违法分包等违法行为。现***主张上述《建设工程施工合同》无效，其才是涉案工程的实际施工人，证据不足，不予支持，如***认为自己的权利未得到保护，可依法另行向***和凤城公司主张。并于2018年6月29日作出（2018）豫民终58号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

另查明，2012年8月22日，凤城公司将瑞信公司起诉至开封市中级人民法院要求其支付工程款13490542元及利息。开封市中级人民法院于2012年11月6日作出（2012）汴民初字第117号民事调解书，调解内容为：一、瑞信公司应给付凤城公司工程款11640242.23元。二、瑞信公司同意在本调解生效之日起一个月内以房产折抵上述工程款。2015年4月23日，开封市中级人民法院作出（2015）汴民监字第1号民事裁定书，裁定该案进行再审。开封市中级人民法院于2017年11月14日作出（2015）汴民再字第27号民事裁定书，裁定终结再审程序。

2013年2月5日，凤城公司将瑞信公司起诉至开封市中级人民法院要求支付工程垫资利息、配合费、花岗岩摘项损失共计4065267元。开封市中级人民法院于2013年7月23日作出（2013）汴民初字第17号民事判决书，判决内容：一、判决生效后十日内，瑞信公司赔付凤城公司工程垫资利息（以11640242.23元为本金，按月息1.5%计算，自2011年12月21日起计算至实际还款之日止）；二、驳回凤城公司的其他诉讼请求。

2014年11月4日，凤城公司将瑞信公司诉至一审法院要求支付工程款、利息及违约金，一审法院经审理查明涉案工程瑞信公司应向凤城公司支付工程款共计37049479.53元。后一审法院于2015年11月27日作出（2014）龙法民初字第597号民事判决书，判决内容：一、瑞信公司支付凤城公司工程款2228558.53元及利息（利息自2012年5月13日起按银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、瑞信公司支付凤城公司违约金4715730.16元，鉴定费200000元；三、驳回凤城公司的其他诉讼请求。上述一、二项均于判决生效后十日内履行。

2016年10月18日，凤城公司将瑞信公司诉至一审法院要求支付配合费、钢材差价款、周边协调费等，一审法院经审理后于2017年5月12日作出（2016）豫0202民初1285号民事判决书，判决瑞信公司支付凤城公司周边协调费298000元及利息。

在本案庭审时，凤城公司、瑞信公司均称上述裁判文书确定的款项均已执行完毕。

经***计算该工程成本支出（含税金）为19510307.09元；经凤城公司和***计算该工程成本支出（含税金）为34939238.61元。（涉案工程瑞信公司应向凤城公司支付工程款共计37049479.53元）。

又查明，开封县凤城建筑过程有限公司于2016年5月23日变更名称为开封市凤城建筑工程有限公司，法定代表人变更为耿国合。开封市瑞信房地产开发有限公司的经营期限为从2004年1月8日至2014年1月7日。到期后，该公司没有申请注销，现正在清算。第三人温州公用事业公司、吴灏系瑞信公司股东。

一审法院认为，本案的争议焦点之一为***与***、凤城公司之间是否存在合伙关系。首先，从***提供的与***签订的协议书、建设工程施工合同、工程支出账单、共同账户等多份证据来看，这些证据之间相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，能够证明***与***对新都汇1#商场工地曾经协商并确定共同建设、共同管理，且实际也对所建工程实施了一段时间的共同管理。但二人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项均未约定，且无证据证明双方实际投资数额，不能认定二人之间是合伙关系。另，涉案项目系凤城公司承建，凤城公司在履行《建设工程施工合同》过程中未出现非法转包、违法分包等违法行为，也没有直接证据证明***借用凤城公司的施工资质实施了施工行为，虽***当时是凤城公司的法定代表人，其与***曾协商并实际对工程实施了一段时间的共同管理，但不能说明***与***之间是合伙关系。综上，***与***之间不存在合伙关系。其次，涉案项目是瑞信公司与凤城公司之间签订合同，约定凤城公司承建涉案工程，相应工程款也是瑞信公司向凤城公司支付的，没有证据证明***与凤城公司之间就涉案工程有过合伙协商或签订合伙协议，即使当时***是凤城公司的法定代表人，其与***有过协商，凤城公司未在协议上盖章确认，不能认定为***与凤城公司就涉案工程曾经协商；且***在之前的起诉中称其只是借用凤城公司的资质，其才是实际施工人，未曾有与凤城公司协商合伙的表示，故其与凤城公司之间不存在合伙关系。综上所述，***提供的证据不能证明其与***、凤城公司之间存在合伙关系，其以合伙人的身份起诉要求解除合伙协议并分割涉案工程的收益及相应的利息的诉讼请求，不予支持。

***对开封市瑞信房地产开发有限公司、温州市公用事业开发公司、吴灏的诉讼请求，其所提供的证据不能证明其主张，不予支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费130840元、保全费5000元，共计135840元，由***负担。

二审经审理查明的事实除与一审判决认定的基本事实相同外，另查明，关于凤城公司和***提交的经计算案涉工程成本支出（含税金）为34939238.61元。但其中的个人集资款50000元、***的投资款843000元及利息1956581元不应列为工程支出，因讨要工资被打伤人员医疗费910000元亦不应列为工程支出。工程结束后，工地上不应有相应的支出，车辆保险费1895元等不应作为支出，管理人员也不应再发放工资457800元。工程已经完工，下余人防管理费460000元也不应作为支出列入。上述各项数额合计为4679276元，扣减后，该工程支出应为30259962.61元。关于案涉工程的总收入，应为瑞信公司应向凤城公司支付工程款共计37049479.53元加上瑞信公司支付凤城公司违约金4715730.16元，共计41765209.69元（均已执行完毕）。减去该案涉工程的支出30259962.61元。故该案涉工程的利润为11505247.08元。

本院认为，本案中，双方争议的主要焦点是***与***之间是否存在合伙关系以及***、凤城公司是否应当向***支付案涉工程的利润款项等。

一、关于***与***之间是否存在合伙关系，本案中，依据***提供的与***签订的协议书、建设工程施工合同、工程支出账单、共同账户等多份证据来看，能够证明***与***对新都汇1#商场工地曾经协商并确定共同建设、共同管理，且实际也对所建工程实施了一段时间的共同管理，这些证据之间相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，符合法律规定的合伙法律关系的基本特征。因此，***与***之间存在合伙关系，但该合伙关系限于合伙建筑瑞信公司的新都汇1号商场包括人防部分的范围和期间。

二、关于***、凤城公司是否应当向***支付案涉工程的利润款项等，本案的案涉工程项目虽然是瑞信公司与凤城公司之间签订的合同，约定凤城公司承建涉案工程，相应工程款也是瑞信公司向凤城公司支付。但当时***是凤城公司的法定代表人，***与***之间对于该案涉工程存在合伙关系，从该工程施工期间凤城公司、***、***三方开设共同账户，共同管理、共同使用等可以看出，该工程实际是以凤城公司的名义所建，即凤城公司系***与***完成合伙经营的载体和平台。而凤城公司实际获得了本案的案涉工程项目的物化成果，即该工程的最终利润。结合***与***之间对于该案涉工程存在合伙关系和当时***的身份，以及权利义务对等的原则，***、凤城公司应当向***支付案涉工程的利润。

三、关于***、凤城公司应当向***支付案涉工程的利润的数额，本案中，虽然***与***之间对于该案涉工程存在合伙关系，但由于双方对出资及利润分配比例未明确约定。且双方实际投资比例无法确定，无法按出资比例确定利润分配。该工程是以凤城公司名义所建，***既是当时凤城公司的法定代表人，又是组织施工的工程负责人，对该工程的具体施工尽了主要义务，同时也承担了绝大部分经营风险。按照利益与风险相对应原则，对该案涉工程的利润，***和凤城公司应当多分，***应当少分。结合本案实际情况，本院酌定凤城公司、***支付***工程利润2000000元，***主张的关于利润的高出部分不予支持。对***关于自起诉之日起计算利息的诉讼请求本院予以支持，但利率应按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上，***要求***、凤城公司应当向其支付案涉工程部分利润的诉讼请求符合本案事实和法律规定，本院依法支持其工程利润2000000元。***要求瑞信公司、温州公用事业公司、吴灏承担责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。***要求***、凤城公司向其支付其他判决书中的利息以及终止合伙协议的诉讼请求无合法有效的证据证明且不符合法律规定，不能成立，依法予以驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初2445号民事判决书；

二、开封市凤城建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内支付***工程利润款2000000元及利息（利息以2000000元为基数，自2018年8月9日至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***对开封市瑞信房地产开发有限公司、温州市公用事业开发公司、吴灏的诉讼请求；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费130840元、保全费5000元，共计135840元，由***负担108040元，开封市凤城建筑工程有限公司、***共同负担27800元；二审案件受理费130840元，由***负担108040元，开封市凤城建筑工程有限公司、***共同负担22800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴玉峰

审 判 员　李永胜

审 判 员　张　震

二〇二二年三月二十二日

法官助理　申和平

书 记 员　马凤霞