中国纺织工业设计院有限公司、东南新材料（杭州）有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民事案件民事判决书

（2018）浙0109民初7号

原告中国纺织工业设计院有限公司（以下简称纺织公司）诉被告东南新材料（杭州）有限公司（以下简称东南公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法由审判员郭宸光适用简易程序审理，原告提出保全申请，本院于同年1月12日作出财产保全裁定书，并于同年2月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孟妍、孙晓琳，被告委托诉讼代理人邵晓森到庭参加诉讼。2018年3月23日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人孟妍，被告委托诉讼代理人邵晓森到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案于2018年4月4日转为普通程序审理，并组成合议庭于2018年4月28日公开开庭进行了第三次审理。原告委托诉讼代理人孟妍、孙晓琳，被告委托诉讼代理人邵晓森到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。

本院认为：关于本案案由适用问题，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。鉴于本案案情，本案涉及安装标的物系聚酯生产线，而非建设工程，而该生产线也系非附合性的设备，故本案系承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。 关于付款条件问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”本案中，双方关于付款期限的合同约定为：“本合同工厂验收后一周内，被告应通过银行向原告开具本合同总价的10%不可撤销银行保函。如果合同工厂性能考核达不到合同附件五所规定的保证指标，原、被告共同进行原因调查，试车阶段可以延长三个月，如果在延长的试车阶段期满，由于原告原因未到达合同的保证指标，原告应承担违约责任，如由于被告原因仍然达不到保证指标，视为合同工厂为被告接受”。2015年12月18日，双方共同出具《生产考核验收数据表》及《生产装置性能考核验收报告》，上述验收报告认定工程产能因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，而后双方未签署验收证书，也未在约定的期限内对合同工厂性能进行原因调查，被告在性能考核后多次发函要求原告维修，而双方因对工厂产能及质量问题存在争议未共同进行下一步调查及整改措施，故被告的行为不能视为故意拖延验收，付款条件因双方争议而一直拖延至诉讼阶段。在庭审过程中，原告认为产能已经达标而不同意整改，而被告认为产能不达标，并要求原告承担相应的违约责任。鉴于双方均不主张原因调查，双方实际上已无法通过合同约定流程完成原因调查并达到约定付款条件，而原告庭审过程中主张对产能问题进行鉴定，而被告以鉴定可能产生事故为由不同意配合鉴定。鉴于当前情况，考虑到被告主张相应的违约责任，并在诉讼阶段不配合进行鉴定导致无法查明产能，故本院认定案涉剩余款项21415000元被告现应当予以支付。 关于原告主张的按每天万分之五从2015年11月26日起至实际付清之日止计算的违约金，据上所述，双方验收报告认定生产线的生产能力因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，原告无证据证明案涉生产线的剩余款项于当时就已经达成了付款条件，其后原告在被告多次就案涉工程的质量问题函告要求维修的情况下也未按约进行调查整改，截止至起诉之日，原告也无充分证据证明双方之间的剩余款项已经达成了双方约定的付款条件，故被告在合同履行过程中不存在恶意违约拖欠原告剩余款项的行为，不应承担欠付款项的违约金。 关于原告的违约责任，被告主张存在延期交付、产能不达标、质量问题三项。其中关于延期交付，双方合同约定：“工期为本合同生效后至投产日及12至14个月；因原告原因导致合同工程延期投产，原告应支付合同总价每天万分之五”，而合同签订之日为2011年3月11日，案涉工程试运行之日为2015年3月，故案涉工程存在延期交付情况。原告称延期交付存在合理事由，然原告在合同签订时即应考虑到工期问题，原告无证据证明被告对拖延工期存在过错，故本院不予采信。 关于生产能力问题，《生产装置性能考核验收报告》中认定工程产能因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核。该验收报告虽认定工程产能为设计能力的80%，然也写明是受到目前装置生产负荷的限制，而非案涉生产线的产能即为设计能力的80%，基于以上原因，本院认为依据现有证据仅能认定案涉生产线的生产能力因装置生产负荷这一前提因素而为设计能力（1200吨/天）的80%，然排除生产负荷因素，双方均不能证明案涉生产线的实际产能，本院对于案涉生产线的实际产能不做认定。 关于质量问题，验收报告中写明存在“开车后聚酯装置的关键控制设备运行存在问题，如4台T**粘度计有2台长时间故障未修复，另1台数据偏移，工艺塔塔顶废水EG含量居高不下（0.6%至0.7%）等”问题。后原告也无证据证明上述质量问题维修完毕，故原告应承担相应的违约责任。原告称上述质量问题因已超出保修期而其无需承担责任，本院认为双方合同约定保修期为验收合格之日起12个月或自合同生效日起38个月，以较早终止时间为准，然上述约定的前提为案涉生产线按照约定的期间投产，本案中生产线延期交付，故保修期也应作适当延长。上述质量问题在生产线验收时即存在，至少在生产线验收时，原告应对其产品质量问题予以保修，故原告已超出保修期为由抗辩，依据不足，本院不予采纳。 综上，鉴于原告存在上述违约行为，被告依据双方合同中关于违约金的相关约定向原告主张合同总价5%的违约金即10650000元不超出合理范围，符合合同约定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款之规定，判决如下：

经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对建设工程承包合同及补充协议一、二、三，生产考核数据表和生产装置性能考核验收报告，沟通函、通知、催款函、律师函及邮寄凭证的真实性、合法性、关联性予以认定。《设计条件会议纪要（项目开工会）》、《设计条件会议纪要（基础设计审查）》系原件，对其真实性、合法性、关联性予以认定。临江工业园区建筑膜材项目规划设计条件系复印件，对其真实性不予认定。《联系单（关于工程延期的情况说明）》系第三方安装公司函件，并非被告出具函件，故对其真实性、关联性不予认定。电子邮件系复制件，其原始邮件已经删除，该证据无法与原件核对，故对其真实性、关联性不予认定。2014年9月24日被告传真系传真件，附有被告公司印章，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。《MASCO公司粘度计验收书》及维修记录、2015年4月3日厂家维修记录系复印件，对其真实性不予认定。对《浙江东南网架股份有限公司2017年度报告》的真实性予以认定，然该证据不能直接证明生产线产能，不能推翻双方所共同出具的生产考核数据表和生产装置性能考核验收报告中关于产能的结论，不能直接证明其产能已达标的证明目的。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对建设工程承包合同及补充协议一、二、三，银行支付凭证，生产装置性能考核验收报告，传真函件的真实性、合法性、关联性予以认定。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年3月11日，原、被告签订《工程建设承包合同》，合同约定的工程内容为浙江东南建筑膜材有限公司年产40万吨聚酯工程，建设地点亦即合同履约地浙江省杭州市萧山区，原告须按合同约定完成合同项下工程承包内容，被告向原告支付合同价款合计为195000000元；工期为本合同生效后至投产日及12至14个月；工程验收为工厂投产之日180天内；如果合同工厂性能考核完成了本合同附件五所规定的保证指标，原、被告应在性能考核完成后三日内签署合同工厂验收证书一份，验收证书签署之日即视为合同工厂的验收之日；如果合同工厂性能考核达不到合同附件五所规定的保证指标，原、被告共同进行原因调查，试车阶段可以延长三个月，如果在延长的试车阶段期满，由于原告原因未到达合同的保证指标，原告应承担违约责任，如由于被告原因仍然达不到保证指标，视为合同工厂为被告接受；本合同工厂验收后一周内，被告应通过银行向原告开具本合同总价的10%不可撤销银行保函作为对工程尾款的履行；原告供货设备的机械保证期为验收合格之日起12个月或自本合同生效日起38个月，以较早终止时间为准；机械保证期间经维修或更换的设备，其保证期为该设备投入操作或使用之日起12个月；被告未按合同约定支付原告工程尾款的，被告应按欠付合同价款每天万分之五向原告支付延付违约金；因原告原因导致合同工程延期投产，原告应支付合同总价每天万分之五，在性能考核中，如果合同工厂的生产能力低于100%但高于95%本合同附件五规定的日1200吨的保证值，原告向被告支付违约金，且该项下的违约金总额不超出本合同总价的2.5%，违约金按合同价格乘以生产能力差额与合同约定的生产能力之比，如满足质量指标的总产量的百分比低于95%，原告应在三个月内改进机器设备，确保至少达到满足质量指标的能力的95%，如改进后仍未达到要求的，原告应承担违约责任；由于被告设计错误造成工程质量事故等损失，被告除负责补救外，应免受损失部分的设计费，并依据损失程度向原告支付赔偿金，赔偿数额双方商定；原、被告所承担的各种违约金总额不超出本合同总价的5%。《工程建设承包合同》签订后，原告与被告分别于2011年7月23日、2011年12月30日、2012年7月30日签订了三份补充协议，就《工程建设承包合同》内容进行了补充约定，上述三份补充协议签订后，被合同总价变更为213000000元；同时约定产能为每天生产纤维级半消光聚酯产品1200吨，操作弹性为50%至125%。2015年3月案涉工程投入试运行。2011年7月1日，双方举行项目开工会，约定双方拟定2011年9月底前完成基础设计审查，2012年9月具备开车条件。2011年12月9日，双方再次举行设计条件会议，约定原告按照被告2011年9月重新选定的征地进行工程设计。2015年12月18日，原、被告共同出具《生产考核验收数据表》及《生产装置性能考核验收报告》，认定工厂性能考核数据为纤维体聚酯熔体直纺及切片生产能力970吨/天，生产能力因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核，开车后聚酯装置的关键控制设备运行存在问题，如4台T**粘度计有2台长时间故障未修复，另1台数据偏移，工艺塔塔顶废水EG含量居高不下（0.6%至0.7%）等。上述验收报告出具后，案涉工程项目投入生产，被告多次就案涉工程的质量问题函告原告要求予以维修解决。双方协商未果，诉至本院。 另查明，案涉合同总价为213000000元，截至原告起诉之日，原告已收到被告案涉工程款合计191585000元，尚有工程尾款21415000元被告未支付。

一、东南新材料（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国纺织工业设计院有限公司剩余款项21415000元； 二、中国纺织工业设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付东南新材料（杭州）有限公司违约金10650000元； 三、驳回中国纺织工业设计院有限公司的其余诉讼请求。 如中国纺织工业设计院有限公司、东南新材料（杭州）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费186566元，反诉案件受理费42850元，保全费5000元，合计234416元，由中国纺织工业设计院有限公司负担80541元，由东南新材料（杭州）有限公司负担153875元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　郭宸光 人民陪审员　　包力松 人民陪审员　　徐亚兰

书　记　员　　陈　燕