中国纺织工业设计院有限公司、东南新材料（杭州）有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）浙01民终7214号

上诉人中国纺织工业设计院有限公司（以下简称纺织公司）、东南新材料（杭州）有限公司（以下简称东南公司）因承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

纺织公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持纺织公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由东南公司承担。事实与理由：一、本案系建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷，原审法院认定本案系承揽合同纠纷，并根据《合同法》关于承揽合同的规定作出判决，属于适用法律错误。1.涉案聚酯工程项目系东南公司在临江工业园区所建工程的重要组成部分。2011年，东南公司在杭州市萧山区临江工业园区建设工厂，占地面积325亩，东南公司使用纺织公司许可的聚酯专利及专有技术生产制造聚酯产品。纺织公司接受委托后，对该工厂除厂前区（门卫、办公楼）之外的其他部分包括聚酯车间、纺丝车间、热媒站、综合动力给水站等进行设计。2.纺织公司作为聚酯工程项目的承包方，承担工程设计、设备采购、施工安装、技术服务等工作，其工作任务为工程建设。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。从建设工程合同的定义来看，建设工程的承包人进行工程建设，内容包括工程勘察、设计、施工。本案中，纺织公司作为聚酯工程项目的承包方，负责聚酯工程项目的设计、施工安装等工作内容，符合建设工程合同定义中关于工作内容的定义。另外，从纺织公司与东南公司签订的《聚酯工程工程建设承包合同》来看，无论是合同签订主体，还是纺织公司在合同项下的权利义务以及实际履行情况，均符合《合同法》规定的建设工程合同的特征。首先，建设工程对承包人的资质有严格的要求。纺织公司是国务院国资委直属管理的国家级大型勘察设计单位之一，具有承接建设工程的总承包资质、工程设计资质，其承建的建设工程包括化学纤维范围，比如聚酯、黏胶等项目（工程）的工程咨询、工程设计和工程总承包等。其次，合同约定纺织公司负责的主要内容包括：（1）工程设计，负责合同工厂聚酯生产装置、涤纶短纤装置、涤纶长丝装置、辅助生产装置、公用工程装置（高压开关站除外）等的基础设计和详细设计；（2）设备采购，负责合同工厂纺织公司供货设备和材料的采购及供货；（3）施工安装，负责合同工厂聚酯生产装置的全部安装工程。因此，纺织公司的权利义务所指向的聚酯工程项目，包括对聚酯装置、纺丝装置、辅助生产装置、公用工程装置的设计，以及聚酯装置的全部安装，而非简单的对聚酯生产线的安装。3.建设工程包含多种类型，纺织公司负责的设备安装工程属于建设工程。《建设工程质量管理条例》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。建设工程包含多种类型，其中，包括设备安装工程。另外，本案中，聚酯装置生产线是附合性设备，聚酯装置生产线不是简单的设备安装，而是经过严格的勘查、设计，并在此基础上将管道、线路与设备相联结，以实现合同目的，并且，聚酯装置生产线的安装需要有安装资质的安装公司进行。综上所述，纺织公司负责聚酯工程项目的设计、设备采购、施工安装等多项内容，系聚酯工程项目的承包方，原审法院忽略纺织公司承担聚酯工程项目设计工作，仅以聚酯生产线的安装这一项内容即认定本案为承揽合同纠纷，属于适用法律错误。二、原审法院判定东南公司不存在恶意违约拖欠工程款，不应承担欠付款项的违约金系认定事实不清。1.尾款支付条件问题。纺织公司与东南公司于2015年12月18日对聚酯生产装置进行性能考核验收，并签署《生产装置性能考核验收报告》，考核内容为生产能力、产品质量指标、原料消耗、工艺用主要公用工程消耗四个方面，双方已完成对聚酯装置的实质性验收。《工程建设承包合同》第12.3.1款约定，纺织公司与东南公司应在性能考核完成后三日内签署合同工厂验收证书。纺织公司与东南公司在合同履行过程中，一直未签署合同工厂验收证书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”聚酯工程虽未经双方竣工验收，但是，聚酯工程已于2015年3月2日第一次投料试车并投产，该日应视为竣工日。纺织公司与东南公司于2015年12月18日对聚酯装置进行性能考核，考核验收时，合同工厂已交付给东南公司使用。纺织公司基于对双方良好合作关系的考虑，将2015年12月18日作为工程尾款支付起算点，符合法律规定。2.东南公司应向纺织公司支付逾期付款违约金。根据《工程建设承包合同》第15.1.1.2款以及第15.2.3.1.2款约定，东南公司应按欠付合同价款每天万分之五向纺织公司支付延付违约金。如前所述，2015年12月18日，聚酯装置已交付东南公司使用，经纺织公司多次催告，东南公司仍恶意拖欠工程尾款，故应按照《工程建设承包合同》约定承担违约责任。综上所述，原审法院认定东南公司在合同履行过程中不存在恶意违约拖欠款项的行为，不应承担欠付款项的违约金属认定事实不清。三、原审法院认定纺织公司存在延期交付的违约行为，且判令纺织公司向东南公司承担违约金属于认定事实不清，违约金比例过高。1.工期延误责任问题。首先，东南公司在签订合同前未确定厂址，导致开工时间推迟至2011年12月9日。原审法院对纺织公司提交的《设计条件会议纪要（项目开工会）》以及《设计条件会议纪要（基础设计审查）》的真实性、合法性、关联性予以认定，故合同工期应作相应顺延，即工期应自2011年12月9日起至2013年2月9日。在此期间，纺织公司基本完成项目设计、设备采购等工作内容。由于东南公司多次提出纺丝装置的修改意见，并且由其负责采购的纺丝设备未及时到场，纺丝装置安装迟缓，致使聚酯工程投产时间迟延。其次，东南公司负责纺丝装置的安装工作，纺丝生产线安装工作拖延，是导致工期延误的原因之一。2014年9月24日，东南公司传真显示“后续配套的北京中丽纺丝生产线及公共、配电工程的工作也处扫尾阶段，德国巴马格纺丝生产线也在安装中。”由此可见，截至2014年9月24日，纺丝装置的安装仍未完成。原审法院对2014年9月24日东南公司传真的真实性、合法性、关联性予以认定，就应认定东南公司应承担工期延误的责任，但原审法院未进行认定，属认定事实不清。2.工期延误违约金过分高于东南公司实际损失问题。根据《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在聚酯工程项目建设过程中，东南公司从未向纺织公司主张工期延误的违约责任，而且，东南公司多次向纺织公司发邮件称由于纺丝设备未及时到货、纺丝装置未完成安装等问题，告知纺织公司投产时间推迟。由此可见，工期延误系东南公司造成，且无权向纺织公司主张违约金。本案中，即使工期延误系纺织公司造成的，亦未给东南公司造成损失，东南公司也未对其损失进行举证。《工程建设承包合同》约定的违约金过高，应酌定予以减少。综上所述，原审法院在不考虑工期顺延，未对东南公司原因导致工期延误予以认定的情况下，直接判定工程延期交付系纺织公司原因导致，且判令纺织公司承担工期延误的全部责任，属认定事实不清。四、原审法院认定保修期应作适当延长没有事实和法律依据。纺织公司与东南公司就机械设备保修期进行了明确约定，《工程建设承包合同》第13.2款约定“纺织公司供货设备的机械保证期为验收合格之日起12个月或自合同生效日起38个月，以较早终止时间为准。”《工程建设承包合同》于****年**月**日出生效，粘度计保修期于2014年5月22日已届满，即2014年5月22日后，厂家已无免费维修义务。即使按设备保证期自验收合格之日起计算，纺织公司与东南公司、厂家于2014年12月11日对粘度计进行安装验收，粘度计的保证期于2015年12月11日届满，那么，双方于****年**月**日出生产装置进行性能考核时，粘度计的保证期已过，纺织公司及厂家已无免费维修义务。基于此，纺织公司和东南公司未就设备保证期做任何延长或变更的约定，原审法院却作出生产线延期交付，故保修期也应作适当延长的认定，没有任何事实和法律依据。 东南公司上诉请求：请求撤销原判决第一项，将原判决第三项更改为驳回纺织公司的全部诉讼请求。事实与理由:一、原判决以东南公司主张相应违约责任及不配合进行鉴定导致无法查明产能为由认定东南公司应予以支付尾款错误。一、东南公司要求被中纺公司承担违约责任是基于中纺公司存在工期延误、产能不达标、存在质量问题的事实以及双方合同违约责任的直接约定。该违约责任的主张与合同尾款的支付条件并无必然联系。双方在合同中对违约责任及合同尾款支付条件有明确约定，该约定合法有效，对双方均有约束力。现一审法院以东南公司主张了违约责任为由而不执行双方合同对尾款支付条件的明确约定显然是错误的。2.关于产能鉴定问题。首先，2018年4月28日庭审中，中纺公司的代理人已明确表示不再要求进行鉴定，其应当对其举证行为承担法律后果。其次，双方已经对案涉设备生产能力等指标进行了性能考核验收，并于2015年12月18日签署了《生产装置性能考核验收报告》。该性能考核本身就是按双方合同的约定进行的，考核结果也经由双方盖章确认，当然应作为执行合同条款的依据。该考核报告中也确认了存在粘度计故障等多项质量问题。中纺公司在未按约对设备进行检修改进的情况下要求重新进行产能鉴定来推翻其已经确认的考核结果显然违反了诚实信用的原则，不应得到支持。再者，鉴定中对该设备进行增加产量的操作极有可能发生故障损坏设备，产生巨额损失。设备移交鉴定期间也将给东南公司造成停业损失。因此如进行鉴定，中纺公司应当对设备损坏的风险提供担保，并补偿东南公司的停业损失。基于上述理由，东南公司认为本案没有进行产能鉴定的必要，也不应进行该鉴定。一审法院以东南公司不同意配合鉴定为由而认定本案尾款应予以支付显然缺乏依据。二、本案剩余合同价款付款条件并未成就。中纺公司要求支付合同尾款及违约金的诉讼请求不应得到支持。双方签订的合同第6.4.3.1约定，东南公司应在“本合同工厂验收后一周内，通过银行向乙方开具本合同总价的10%不可撤销银行保函，保函期限为12个月”。可见，付款前提条件是工厂验收，付款方式是验收后一周内由银行出具保函承诺在保函出具12个月后无质量问题无条件支付。双方签订的合同第一章定义第1.18条约定，工程验收是指“合同工厂在性能考核中达到本合同技术附件五所规定的技术性能和保证指标后，根据附件五中规定的验收程序，在双方签署了验收证明书后，甲方（东南公司）接受合同工厂”。双方签订的合同第12.3.1约定，合同工厂性能考核达到合同规定指标后，双方应在性能考核完成后三日内签署合同工厂验收书，验收证书签署之日即视为合同工厂的验收之日。可见，对工厂验收，双方有明确约定，是在性能考核合格后进行。本案中，双方仅进行了性能考核，签署了《生产装置性能考核验收报告》，由于性能不达标，最终并没有签署合同工厂验收书。中纺公司作为该领域的专家，承担了生产线的设计、采购、安装、调试，其对于生产线性能考核中的指标比东南公司更清楚，在性能指标未达标时，没有根据合同约定改进机器设备，并对考核时发现的设备问题未予以解决，这是极其不负责任的。由于该生产线的特殊性，停机会产生巨大损失，东南公司只能维持现状生产。而现在，中纺公司仅凭《生产装置性能考核验收报告》就认为具备付款条件，显然有悖双方合同约定。中纺公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不符合双方合同约定，诉讼请求不应得到支持。

东南公司辩称：一、纺织公司认为本案属于建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷错误。原审法院认定本案系承揽合同纠纷，认定正确，适用法律准确。本案所涉的是采用纺织公司专有技术和设备，“以精对苯二甲酸和乙二醇为原料用直接酯化、连续缩聚工艺技术路线年产40万吨纤维级聚酯产品”，通俗的说就是纺织公司利用其专有技术、设备交付一条年产40万吨的聚酯生产线。这条生产线是由众多独立设备组合而成，可分割、可拆分，这一点纺织公司也是认可的，如其在上诉状中将粘度计单独计算质保期就可知。这条生产线是独立的，没有与不动产物形成一体，并不是附合性设备，也不能独立办理产权证。从合同标的物来看，并不具备建设工程合同的特点。且2亿多的合同中安装费只有700万，占比3.5%都不到。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。本案中，纺织公司的义务包括设计、采购、安装、技术服务等，而从其提交的资质证书和中国石油天然气集团公司工程建设承包商准入证可以看出，纺织公司是没有安装资质的，可见本案所涉标的安装时不需要资质的，不然纺织公司岂不是无资质订立合同，与其的诉讼主张相悖。由此可见，本案所涉合同标的为可拆分物，主要依赖纺织公司之技术特点进行设备采购，然后安装，最终的安装仅是制作过程的延续，故原审法院认定本案为承揽合同纠纷正确。二、原审法院认定东南公司不存在恶意违约拖欠工程款正确。纺织公司要求支付尾款的条件没有成就，当然也就不存在逾期付款违约金的问题。纺织公司系国内聚酯领域的著名公司，而东南公司的投资人东南网架是一家建筑公司，东南公司的合同目的非常明确：需要一条年产40万吨的聚酯生产线。由于初涉该领域，又作为一家上市公司的全资子公司，东南公司着重对产能作了特别的要求，也就是说不仅仅需要一条生产线，更重要的是必须要达到年产40万吨。这些在双方的合同条款中就有了体现：在验收中将产能达到要求作为验收合格的前提；并将产能作为一个违约责任作了非常细致的约定。双方合同约定尾款支付前提是工厂验收，付款方式是验收后一周内由银行出具保函承诺在保函出具12个月后无质量问题无条件支付。而工厂验收的前提是要产能达到合同约定的要求，当然产能达到要求的前提是生产线安装完毕可以生产。产能达到与否是要生产线持续生产，不断地解决问题，不断调整才能体现的。纺织公司认为第一次投料试车并投产就认为竣工、2015年12月8日性能考核了就认为尾款支付条件成就，显然是错误的。证据显示产能只达到了合同要求的80%，纺织公司作为该领域的专家，承担了生产线的设计、采购、安装、调试，其对于生产线性能考核中的指标比东南公司更清楚，在性能指标未达标时，没有根据合同约定改进机器设备，并对考核时发现的设备问题未予以解决，是没有进行工厂验收的根本原因。故没有工厂验收，没达到付款条件的后果应由其承担。在没有进行工厂验收的情况下要求支付尾款，显然是没有依据的，不符合双方的约定。三、原审法院认定的违约事实和违约金事实清楚，认定违约金并没有超过法律规定。双方约定工期为合同生效后至投产计12-14个月，双方合同于2011年3月份生效，就按试生产的2015年3月，按照约定的0.5‰计算，已远远超过东南公司所主张的5%了。况且，还有因设备产能达不到要求、验收、运营中发现的质量问题所致的违约责任，原审法院认定的违约金并不高。东南公司该项目为上市公司定向增发募资项目，由于纺织公司的违约，使项目延期上马，给东南公司造成的损失无法估量，但东南公司严格遵守契约精神，仅主张了合同所限定的总价的5%。四、原审法院认定保修期应作适当延长完全正确。双方对保修期的约定基于合同标的物按期交付这一前提，实际上由于纺织公司的原因导致了延期，如果因此导致保修期超过合同约定这个责任要由东南公司承担，显然是不合理的。双方约定的是该生产线具体单个设备的保修期，对于整条生产线的保修期并没有约定。正如纺织公司上诉状中所述，粘度计按其安装完成到性能考核时已超过双方约定的保修期间。但由于粘度计是整条生产线的关键设备，其出现问题，势必会导致整条生产线出现问题，这样纺织公司对整条生产线的质量保证责任也是需要承担的。 纺织公司辩称：一、《浙江东南建筑膜材有限公司聚酯工程工程建设承包合同》明确约定工程尾款支付时间及条件，并且，双方已于****年**月**日出生产装置性能进行了考核并签署《生产装置性能考核验收报告》，已完成对聚酯装置的实质性验收，具备工程尾款的支付条件。1.《浙江东南建筑膜材有限公司聚酯工程工程建设承包合同》明确约定工程尾款支付时间及条件，2015年12月18日，双方对生产装置性能进行了考核并签署《生产装置性能考核验收报告》，已完成对聚酯装置的实质性验收，具备工程尾款的支付条件。合同第6.4.3款约定：“本合同工厂验收后壹周内，甲方应通过银行向乙方开具本合同总价的10%，即人民币19,500,000元（大写：人民币壹仟玖佰伍拾万圆整）不可撤销银行保函，保函的期限为12个月，至此累计已支付乙方本合同总价的100%”。根据合同第十二章约定，合同工厂的验收程序为机械竣工、投料试车、性能考核、工程验收四个阶段。合同第12.3.1款约定：“如果合同工厂性能考核完成了本合同附件五所规定的保证指标，甲方和乙方应在性能考核完成后叁日之内签署合同工厂验收证书一式四份，双方各执两份”。2015年12月18日，双方对聚酯生产装置性能考核验收，并签署《生产装置性能考核验收报告》，考核内容为生产能力、产品质量指标、原料消耗、工艺用主要公用工程消耗四个方面。最终考核结论为：“生产能力因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核；产品质量指标符合合同约定数值；PTA、MEG、电的消耗符合合同约定数值。聚酯装置所消耗的热值现实中无法有效采集，如按工厂整体热值的95%估算分摊，则热值考核接近合同约定，具体分摊比例须后续安装设备计量。”2.即使双方签署的《生产装置性能考核验收报告》不被认定成最终验收，双方亦未签署形式上的合同工厂验收证书，但是，鉴于聚酯项目已交付给东南公司，且东南公司已投产使用多年，应视为验收，东南公司应当履行向纺织公司支付工程尾款的义务。根据合同第12.3.1款约定，如果合同工厂性能考核完成了本合同附件五所规定的保证指标，甲方和乙方应在性能考核完成后叁日之内签署合同工厂验收证书一式四份，双方各执二份。验收证书签署之日即视为合同工厂验收之日，同时视为除本合同第十三章以外的乙方的责任和义务结束，合同工厂移交甲方，并按本合同第12.4条办理。”在双方履约过程中，双方未签署形式上的合同工厂验收证书，即使双方出具的《生产装置性能考核验收报告》不被认定为最终验收，但是，聚酯工程已于2015年12月交付给东南公司，并已投产使用多年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”东南公司自性能考核时开始使用聚酯装置，因此，性能考核之日应为合同工厂验收之日。无论是以《生产装置性能考核验收报告》出具之日作为验收之日还是以转移占有为验收之日，东南公司应当向纺织公司支付工程尾款。二、双方对聚酯装置生产能力持有不同的理解，一审中，纺织公司申请委托鉴定机构对聚酯装置的生产能力进行司法鉴定，但因东南公司不配合导致鉴定无法进行。1.若东南公司以聚酯装置生产能力不达标为由要求纺织公司承担违约责任，则纺织公司申请对聚酯装置生产能力鉴定。因纺织公司与东南公司双方就聚酯装置的生产能力是否达到《工程建设承包合同》约定的生产能力持不同的理解，故纺织公司申请委托鉴定机构对聚酯工程的聚酯装置的生产能力进行司法鉴定，以确定聚酯装置的生产能力。2018年4月28日，纺织公司向一审法院提交《浙江东南网架股份有限公司二0一七年年度报告》以证明2017年聚酯装置的生产产能达到49.7万吨，聚酯装置的生产能力已超过《工程建设承包合同》约定的生产能力。2018年7月3日，纺织公司递交了《关于申请鉴定的说明》，若前述报告的证明力不足，纺织公司仍坚持申请委托鉴定机构对聚酯工程中聚酯装置的生产能力进行司法鉴定。2.《生产装置性能考核验收报告》的考核结果不能作为生产装置性能的最终标准。2015年12月18日，纺织公司与东南公司对生产装置性能进行了考核并签署《生产装置性能考核验收报告》，对《生产装置性能考核验收报告》中“生产能力因目前装置生产负荷为设计能力的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核”说明如下：（1）生产能力因装置生产负荷为设计能力的80%，并不意味着设计能力不达标，而是因为装置负荷运行时间较短，运行不稳定。所谓“装置生产负荷”，在东南公司技术人员谢小华于2015年10月13日09:55发给东南公司总经理王官军的邮件提及“公司在8月底前装置的运行负荷在650-800吨/天以下，900吨/天以上的运行负荷的运行期仅为9月份一个月的时间（9月负荷为900-980吨/天），装置正常（相对高）负荷的运行时间较短（一般须稳定运行3-6个月），无法真实反映出装置在正常负荷情况下运行稳定性与采集的相关考核数据的全面性。”据此，东南公司对聚酯装置的生产负荷运行时间较短、运行不稳定的状态是清楚的，也正是基于此，东南公司在工厂投料试车后迟迟不配合验收。另外，需要进一步强调的是，装置生产负荷为设计能力的80%，不代表纺织公司设计的聚酯装置设计能力仅为80%，生产负荷为设计能力的80%不必然得出设计能力为80%的结论。因此，仅仅依据《生产装置性能考核验收报告》中“生产能力因目前装置生产负荷为设计能力的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核。”的表述就认定纺织公司设计能力不达标是不合理的，更没有法律依据。（2）聚酯装置设计能力的操作弹性为50-125%，设计能力在此区间即达标。《工程建设承包合同》附件一1.2.1.4“设计能力为1200吨/天，操作弹性为50-125%”约定，合同工厂的设计能力只要在此弹性区间内，都是符合合同约定的。如前所述，纺织公司与东南公司于2015年12月18日签署《生产装置性能考核验收报告》时装置生产负荷运行状态是不稳定的，在装置运行初期进行验收，未对最大操作弹性负荷125%进行考核也是正常的，没有达到最大负荷并不意味着聚酯生产装置生产能力一直不达标。因此，仅以《生产装置性能考核验收报告》的考核结果作为生产装置性能的最终标准与事实不符。3.若对聚酯装置的生产能力进行鉴定，东南公司须配合鉴定机构开展鉴定工作，并足额提供鉴定所需的原材料，且保证原材料供应不少于1200吨/天，同时，为纺织公司就鉴定前现场调试、检修工作提供便利。《工程建设承包合同》第12.2.2条约定：“在合同工厂投料试车开始直到工程验收，甲方应配足维修和化验设施、操作、维修和测试人员、以及试车所需数量和质量的原料、辅材料、化学品和公用工程等。”若对聚酯装置生产能力进行鉴定，东南公司须按照上述约定配足原料及辅材料等；同时，东南公司须为纺织公司鉴定前进场调试、检修工作提供便利。三、东南公司主张因纺织公司原因致使合同工厂延期投产，纺织公司应向其支付违约金，无事实和法律依据。在合同履约过程中，因东南公司自身原因，包括聚酯工程选址时间长、东南公司负责采购的设备材料到场迟延及设备安装进度缓慢、未及时办理通电手续等事项，导致工期推迟。1.聚酯工程选址时间长，导致开工时间推迟。2011年3月11日，纺织公司与东南公司签订《工程建设承包合同》时，东南公司还未确定聚酯工程所在地址，聚酯工程经历了两次选址。聚酯工程因东南公司选址原因，开工时间多次延期，在第二次选址确定后，纺织公司加紧设计工作，于2011年12月9日，完成基础设计工作并提交给东南公司审查。开工时间再次推迟至2011年12月9日。2.在合同履行过程中，东南公司多次变更合同内容，导致工期延长。因厂址变更，2011年12月30日，东南公司提出对热媒炉设备配置及界区等内容进行修改，双方签订《补充协议二》，纺织公司因东南公司的修改意见再次修改设计方案。直至2012年7月30日，东南公司再次提出变更合同内容。3.因东南公司负责采购的设备材料未按期到场，以及设备安装进度缓慢，导致开车时间又一次延长。《工程建设承包合同》第十一章第11.2.2约定:“乙方负责合同工厂聚酯生产装置的全部安装工程施工的招标工作，并与中标方签订分包合同，甲方予以协助。”通过招标，浙江省工业设备安装集团有限公司第三分公司（以下简称浙安三分公司）负责聚酯生产装置（包括聚酯装置以及与聚酯相关的切片包装、PTA浆料调配、EG罐区、热媒站五部分）的安装工作。根据合同约定，东南公司负责合同工厂纺丝装置、辅助生产装置（变电站）、公用工程装置的全部安装工程施工的招标工作。通过2013年10月15日东南公司项目经理马国林给纺织公司项目经理王伟的回复邮件得知“由于公用工程和纺丝装置的安装单位与中纺院委托的聚酯安装单位系同一家，即浙安三分公司，安装单位人员不足，导致总体安装进度滞后，并根据当时的安装进度排出一个整体项目的开机计划，预计2014年春节后开车。”2013年12月6日，东南公司副总经理王官军给纺织公司项目经理王伟邮件称：“根据目前的设备安装进度，预计装置具备开车条件的最快时间约在2014年4月至5月。同时结合对现有聚酯化纤行业经济形势的综合分析和判断，及公司德国纺织设备将于2014年下半年到货情况，确定聚酯装置的开车时间为2014年8月至9月。”4.开车前准备阶段，因东南公司迟延办理厂区上电手续，导致聚酯项目开车时间再一次延长。2014年9月24日，东南公司向纺织公司发送传真：“聚酯工程安装工作已基本完成，后续配套的北京中丽纺丝生产线及公用、配电工程的工作也处扫尾阶段，德国巴马格纺丝生产线也在安装中。根据集团公司总体要求，计划在2014年11月中旬对110KV高压配电站通电，并于2015年3月初进行投料生产。”另外，2014年10月13日，东南公司项目经理马国林给纺织公司项目经理王伟邮件称“公司与供电部门确定供电时间安排在2014年11月中旬，聚酯工程拟于2015年2月10日投料生产。”其中，一审法院对2014年9月24日东南公司向纺织公司发送的传真的真实性、合法性、关联性进行了认定。从传真内容可得知：第一，直到2014年9月24日聚酯工程安装工作才完成，纺丝生产线也在安装中；第二，东南公司计划在2014年11月中旬对高压配电站通电；第三，东南公司计划于2015年3月进行投料生产。该传真进一步反映了涉案工程投料生产迟延系由于东南公司负责的纺丝生产线安装工作推迟以及未及时对涉案工程通电造成的，导致纺织公司无法对涉案工程进行投料试车。因此，涉案工程工期延误并非纺织公司原因，东南公司以纺织公司原因导致涉案工程延误并要求纺织公司承担工期延误的违约责任，与事实不符。一审法院忽视该份证据，判决纺织公司承担工期延误的全部责任，属于认定事实不清。综上所述，聚酯工程开工时间推迟、工期延长，及投料试车推迟至2015年3月2日投料试车均系由于东南公司的上述原因所致，东南公司主张因纺织公司致使合同工厂延期投产，与事实不符，东南公司要求纺织公司承担工期延误的违约金，亦无法律依据。请求人民法院驳回东南公司的上诉请求。

纺织公司向一审法院起诉请求：一、东南公司支付工程尾款21415000元；二、东南公司支付违约金7538080元（按每天万分之五从2015年11月26日起至实际付清之日止）；三、本案诉讼费由东南公司承担。

东南公司向一审法院反诉请求：一、纺织公司支付违约金10650000元。二、纺织公司承担反诉费。

一审法院认定事实：2011年3月11日，纺织公司、东南公司签订《工程建设承包合同》，合同约定的工程内容为浙江东南建筑膜材有限公司年产40万吨聚酯工程，建设地点亦即合同履约地浙江省杭州市萧山区，纺织公司须按合同约定完成合同项下工程承包内容，东南公司向纺织公司支付合同价款合计为195000000元；工期为本合同生效后至投产日及12至14个月；工程验收为工厂投产之日180天内；如果合同工厂性能考核完成了本合同附件五所规定的保证指标，纺织公司、东南公司应在性能考核完成后三日内签署合同工厂验收证书一份，验收证书签署之日即视为合同工厂的验收之日；如果合同工厂性能考核达不到合同附件五所规定的保证指标，纺织公司、东南公司共同进行原因调查，试车阶段可以延长三个月，如果在延长的试车阶段期满，由于纺织公司原因未到达合同的保证指标，纺织公司应承担违约责任，如由于东南公司原因仍然达不到保证指标，视为合同工厂为东南公司接受；本合同工厂验收后一周内，东南公司应通过银行向纺织公司开具本合同总价的10%不可撤销银行保函作为对工程尾款的履行；纺织公司供货设备的机械保证期为验收合格之日起12个月或自本合同生效日起38个月，以较早终止时间为准；机械保证期间经维修或更换的设备，其保证期为该设备投入操作或使用之日起12个月；东南公司未按合同约定支付纺织公司工程尾款的，东南公司应按欠付合同价款每天万分之五向纺织公司支付延付违约金；因纺织公司原因导致合同工程延期投产，纺织公司应支付合同总价每天万分之五，在性能考核中，如果合同工厂的生产能力低于100%但高于95%本合同附件五规定的日1200吨的保证值，纺织公司向东南公司支付违约金，且该项下的违约金总额不超出本合同总价的2.5%，违约金按合同价格乘以生产能力差额与合同约定的生产能力之比，如满足质量指标的总产量的百分比低于95%，纺织公司应在三个月内改进机器设备，确保至少达到满足质量指标的能力的95%，如改进后仍未达到要求的，纺织公司应承担违约责任；由于东南公司设计错误造成工程质量事故等损失，东南公司除负责补救外，应免受损失部分的设计费，并依据损失程度向纺织公司支付赔偿金，赔偿数额双方商定；纺织公司、东南公司所承担的各种违约金总额不超出本合同总价的5%。《工程建设承包合同》签订后，纺织公司与东南公司分别于2011年7月23日、2011年12月30日、2012年7月30日签订了三份补充协议，就《工程建设承包合同》内容进行了补充约定，上述三份补充协议签订后，被合同总价变更为213000000元；同时约定产能为每天生产纤维级半消光聚酯产品1200吨，操作弹性为50%至125%。2015年3月案涉工程投入试运行。2011年7月1日，双方举行项目开工会，约定双方拟定2011年9月底前完成基础设计审查，2012年9月具备开车条件。2011年12月9日，双方再次举行设计条件会议，约定纺织公司按照东南公司2011年9月重新选定的征地进行工程设计。2015年12月18日，纺织公司、东南公司共同出具《生产考核验收数据表》及《生产装置性能考核验收报告》，认定工厂性能考核数据为纤维体聚酯熔体直纺及切片生产能力970吨/天，生产能力因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核，开车后聚酯装置的关键控制设备运行存在问题，如4台T**粘度计有2台长时间故障未修复，另1台数据偏移，工艺塔塔顶废水EG含量居高不下（0.6%至0.7%）等。上述验收报告出具后，案涉工程项目投入生产，东南公司多次就案涉工程的质量问题函告纺织公司要求予以维修解决。双方协商未果，诉至一审法院。另查明，案涉合同总价为213000000元，截至纺织公司起诉之日，纺织公司已收到东南公司案涉工程款合计191585000元，尚有工程尾款21415000元东南公司未支付。

一审法院认为：关于本案案由适用问题，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。鉴于本案案情，本案涉及安装标的物系聚酯生产线，而非建设工程，而该生产线也系非附合性的设备，故本案系承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。关于付款条件问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”本案中，双方关于付款期限的合同约定为：“本合同工厂验收后一周内，东南公司应通过银行向纺织公司开具本合同总价的10%不可撤销银行保函。如果合同工厂性能考核达不到合同附件五所规定的保证指标，纺织公司、东南公司共同进行原因调查，试车阶段可以延长三个月，如果在延长的试车阶段期满，由于纺织公司原因未到达合同的保证指标，纺织公司应承担违约责任，如由于东南公司原因仍然达不到保证指标，视为合同工厂为东南公司接受”。2015年12月18日，双方共同出具《生产考核验收数据表》及《生产装置性能考核验收报告》，上述验收报告认定工程产能因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，而后双方未签署验收证书，也未在约定的期限内对合同工厂性能进行原因调查，东南公司在性能考核后多次发函要求纺织公司维修，而双方因对工厂产能及质量问题存在争议未共同进行下一步调查及整改措施，故东南公司的行为不能视为故意拖延验收，付款条件因双方争议而一直拖延至诉讼阶段。在庭审过程中，纺织公司认为产能已经达标而不同意整改，而东南公司认为产能不达标，并要求纺织公司承担相应的违约责任。鉴于双方均不主张原因调查，双方实际上已无法通过合同约定流程完成原因调查并达到约定付款条件，而纺织公司庭审过程中主张对产能问题进行鉴定，而东南公司以鉴定可能产生事故为由不同意配合鉴定。鉴于当前情况，考虑到东南公司主张相应的违约责任，并在诉讼阶段不配合进行鉴定导致无法查明产能，故一审法院认定案涉剩余款项21415000元东南公司现应当予以支付。关于纺织公司主张的按每天万分之五从2015年11月26日起至实际付清之日止计算的违约金，据上所述，双方验收报告认定生产线的生产能力因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，纺织公司无证据证明案涉生产线的剩余款项于当时就已经达成了付款条件，其后纺织公司在东南公司多次就案涉工程的质量问题函告要求维修的情况下也未按约进行调查整改，截止至起诉之日，纺织公司也无充分证据证明双方之间的剩余款项已经达成了双方约定的付款条件，故东南公司在合同履行过程中不存在恶意违约拖欠纺织公司剩余款项的行为，不应承担欠付款项的违约金。关于纺织公司的违约责任，东南公司主张存在延期交付、产能不达标、质量问题三项。其中关于延期交付，双方合同约定：“工期为本合同生效后至投产日及12至14个月；因纺织公司原因导致合同工程延期投产，纺织公司应支付合同总价每天万分之五”，而合同签订之日为2011年3月11日，案涉工程试运行之日为2015年3月，故案涉工程存在延期交付情况。纺织公司称延期交付存在合理事由，然纺织公司在合同签订时即应考虑到工期问题，纺织公司无证据证明东南公司对拖延工期存在过错，故一审法院不予采信。关于生产能力问题，《生产装置性能考核验收报告》中认定工程产能因目前装置生产负荷为设计能力（1200吨/天）的80%，无法对合同约定的最大操作弹性负荷125%进行考核。该验收报告虽认定工程产能为设计能力的80%，然也写明是受到目前装置生产负荷的限制，而非案涉生产线的产能即为设计能力的80%，基于以上原因，一审法院认为依据现有证据仅能认定案涉生产线的生产能力因装置生产负荷这一前提因素而为设计能力（1200吨/天）的80%，然排除生产负荷因素，双方均不能证明案涉生产线的实际产能，一审法院对于案涉生产线的实际产能不做认定。关于质量问题，验收报告中写明存在“开车后聚酯装置的关键控制设备运行存在问题，如4台T**粘度计有2台长时间故障未修复，另1台数据偏移，工艺塔塔顶废水EG含量居高不下（0.6%至0.7%）等”问题。后纺织公司也无证据证明上述质量问题维修完毕，故纺织公司应承担相应的违约责任。纺织公司称上述质量问题因已超出保修期而其无需承担责任，一审法院认为双方合同约定保修期为验收合格之日起12个月或自合同生效日起38个月，以较早终止时间为准，然上述约定的前提为案涉生产线按照约定的期间投产，本案中生产线延期交付，故保修期也应作适当延长。上述质量问题在生产线验收时即存在，至少在生产线验收时，纺织公司应对其产品质量问题予以保修，故纺织公司已超出保修期为由抗辩，依据不足，一审法院不予采纳。综上，鉴于纺织公司存在上述违约行为，东南公司依据双方合同中关于违约金的相关约定向纺织公司主张合同总价5%的违约金即10650000元不超出合理范围，符合合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款之规定，一审法院于2018年7月31日作出如下判决：一、东南新材料（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付中国纺织工业设计院有限公司剩余款项21415000元；二、中国纺织工业设计院有限公司于判决生效之日起十日内支付东南新材料（杭州）有限公司违约金10650000元；三、驳回中国纺织工业设计院有限公司的其余诉讼请求。如中国纺织工业设计院有限公司、东南新材料（杭州）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费186566元，反诉案件受理费42850元，保全费5000元，合计234416元，由中国纺织工业设计院有限公司负担80541元，由东南新材料（杭州）有限公司负担153875元。

本院认为，关于本案的案由。案涉争议不符合建设工程合同纠纷的构成要件，原审法院认定本案系承揽合同纠纷，认定正确。本案中，对纺织公司提出的支付合同尾款的主张，东南公司以案涉工程产能未达到合同约定标准、设备存在故障为由提出抗辩，但在纺织公司申请对产能问题进行鉴定的情况下，东南公司却以鉴定可能产生事故为由不同意配合鉴定，故依法应认定东南公司提出的抗辩意见不能成立，其应当向纺织公司支付案涉剩余款项21415000元。另一方面，虽因东南公司在本案诉讼中的行为依法推定其应当支付合同尾款，但从现已查明的事实看，在双方依照合同约定进行验收时，验收并未通过，此后东南公司多次发函要求纺织公司维修，但纺织公司并未依照合同约定作出维修、整改或者其他处理措施，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。同时，现有证据无法表明双方在合同中约定的付款条件已经成就，故不能认定东南公司在本案诉讼之前未支付尾款的行为构成违约，纺织公司要求其支付迟延付款违约金的主张，依据不足，本院不予支持。因涉案工程存在延期交付情况，而纺织公司提交的证据不足以证明工程延期的原因在于东南公司，东南公司要求作为承揽方的纺织公司就工程的延期交付承担违约责任的主张，有合同和法律依据，应予支持。综合全案实际情况，原审法院对于违约金数额的认定，亦无明显不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。纺织公司、东南公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，纺织公司向本院提交工程建设承包商准入证、关于中国纺织工业设计院等单位实施重组有关问题的通知以及工程设计资质证书一组，证明：纺织公司具有工程建设承包、乙级工程设计资质，承接的涉案工程为建设工程项目，本案应为建设工程合同纠纷的事实。 经质证，东南公司发表如下质证意见：该组证据并非新的证据，亦不能实现纺织公司的证明目的。 东南公司未向本院提交新的证据。 本院对纺织公司提交的证据认证如下：该组证据不足以证明纺织公司的欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费234575元，由中国纺织工业设计院有限公司负担85700元，由东南新材料（杭州）有限公司负担148875元。 本判决为终审判决。

审判长　张　蕊 审判员　黄江平 审判员　夏明贵

书记员　王思航