广东顺博互联科技有限公司与佛山市顺德某某建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终15801号

上诉人：[原审被告(反诉原告)]：广东顺博互联科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码9144*8U。

法定代表人：吴兆恒。

委托诉讼代理人：许君福，广东德先律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文浩，广东德先律师事务所律师。

被上诉人：[原审原告(反诉被告)]：佛山市顺德***建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码9144*4N。

法定代表人：张润标。

委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。

上诉人广东顺博互联科技有限公司（以下简称顺博公司）因与被上诉人佛山市顺德***建筑工程有限公司（以下简称承德公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初7471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2021年8月17日判决：“一、被告广东顺博互联科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付原告佛山市顺德***建筑工程有限公司工程款6391451.08元及利息(自2021年3月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；二、原告佛山市顺德***建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付被告广东顺博互联科技有限公司土建项目逾期完工的违约金300000元及对监理单位服务工期延误的补偿费用40000元；三、驳回原告佛山市顺德***建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广东顺博互联科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取35494.56元，财产保全申请费5000元，合计40494.56元(原告已预交)，由原告佛山市顺德***建筑工程有限公司负担10494.56元，由被告广东顺博互联科技有限公司司担30000元。案件反诉受理费减半收取42033.11元，财产保全申请费5000元，合计47033.11元(被告已预交)，由原告佛山市顺德***建筑工程有限公司负担10000元，由被告广东顺博互联科技有限公司担37033.11元。”

顺博公司不服上述判决，向本院提起上诉,其事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.认定涉案结算工程款为39868934.4元错误，确认工程总价款为41141633.71元错误。涉案《土建承包施工工程合同》和《补充协议》明确约定，本工程合同价款由建筑面积与建筑单方造价的乘积而成，建筑面积为27700.5平方米，建筑单方造价为每平方米1380元，工程总包干价为38226690元，包括完成该工程项目的成本、利润、措施费、其他项目费、大型机械进退场费、风险费、报建报批报验、政策性文件规定费用、税金等所有费用。还包含工程能整体通过建筑、水电、市政、环评、消防、防雷等相关主管部门验收合格及取得合格证明文件的所有费用，以及不超过3%的工程设计变更，也包括承包人漏项报价费用。全包干的总承包价格是固定的，包干总价金额除变更洽商及合同另有规定外不作任何调整，审定的工程量清单中数量也不作重新计量或调整。施工过程中增减变量价的总和少于合同总造价的3%时，结算时不做工程总价的增减调整，大于3%时，按超出3%部分的增减变量价进行调整。《补充协议(二)》中双方同意增加桩基础工程款672699.31元，混凝土上涨一次性补贴60万元。

二、认定涉案未付工程价款的付款条件已成就错误。涉案《土建承包施工工程合同》及《补充协议》、《补充协议(二)》明确约定，承包人施工的全部工程竣工验收质量达到本合同要求、所有的遗漏、整改内容完成并经发包人验收合格、所有工程资料全部整理完毕，当本项目整体通过建设主管部门的备案，发包人取得房产证后，经工程师及发包人审核确认后安排双方进行竣工结算工作，双方确认竣工结算金额后三十五天内支付累计至结算总价97%的工程款。涉案《建筑工程施工许可证》、《标准施工合同》、《声明》、《顺德创意产业园六号楼工程施工协议(三方协议)》、《标准施工合同》(兴建)等证据足以证明，承德公司是涉案工程的总包单位，机电安装工程属于总承包范围，案外人湛江市兴建水电工程有限公司（以下简称兴建公司）只是实际施工人，承德公司作为总承包单位，对涉案工程包括机电安装工程负有组织竣工验收和备案的法定义务，因其拒绝履行总承包人的法定及约定义务，导致涉案工程至今未能通过整体竣工备案及办理房产证，上述协议条款经双方自愿签订未违反法律强制性规定合法有效，应当据此认定付款至97%条件是否成就。承德公司未提交任何证据表明系兴建公司的过错，致使涉案工程项目整体未能通过竣工备案及办理房产证，故其主张支付工程款结算至97%，没有事实及法律依据。原审判决错误认定承德公司只是协助兴建公司办理报建手续，涉案工程至今未能通过整体竣工备案及办理房产证因涉及兴建公司的责任认定为由，认定涉案未付工程价款的付款条件已成就，在未查清事实情况下，仅片面适用协议中的部分条款，缺乏事实和法律根据。

三、即使顺博公司向兴建公司支付至工程价款97%的条件已成就，因顺博公司已将涉案未付工程款与涉案工期延误违约金和损失赔偿款进行了等额抵销，故无须再向承德公司支付涉案未付工程款。原审判决将双方互负的债务进行了抵销，并通过反诉方式通知了承德公司，且承德公司并没有对债务抵销提出无效抗辩，债务抵销已生效，承德公司对顺博公司享有的涉案未付工程款因债务抵销已归于消灭。

四、认定涉案工程款应从承德公司起诉之日即2021年3月17日计算利息错误。如前所述，涉案未付工程款的支付条件尚未成就，且因债务抵销已归于消灭。

五、原审判决严重违反法定程序。因案外人兴建公司是案涉工程机电安装分项工程的分包单位，而承德公司主张涉案工程工期延误和办证延误系因案涉机电安装分项工程延误所造成，却未提交任何证据佐证。故为查明本案事实，且本案的处理结果与案外人兴建公司有法律上的利害关系，顺博公司申请原审法院追加兴建公司作为本案第三人参加诉讼。但原审判决却没有通知兴建公司作为第三人参加诉讼，导致必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼，造成错误认定本案事实。顺博公司在原审案件中诉请承德公司赔偿工期延误导致的经济损失赔偿款，原审法院以案件涉及机电安装项目的责任认定，未在原审案件中予以认定，顺博公司己向原审法院申请追加机电项目的实际施工人作为第三人参加诉讼，且原审法院已就顺博公司的该项诉请收取相应的诉讼费，原审法院却在具备审理的条件下对该项诉请的事实不进行审理，严重违反法定程序。

综上，顺博公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判承德公司向顺博公司支付工期延误的违约金和损失赔偿款10377702.7元(其中工期延误的违约金为1200000元，逾期办证违约金从2020年7月18日暂计至2021年3月22日为1220000元，应计至取得房产证之日止；工期延误对监理单位的补偿费用为160000元；工期延误的损失赔偿款为13296240元，实际应按评估结果确定；四项合计15876240元，从应付工程款抵销5498537.3元)。3.改判驳回承德公司全部诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由承德公司承担。

被上诉人承德公司答辩称：1.原审判决认定案涉工程款为41141633.79元是正确的，顺博公司的上诉没有事实与法律依据。双方签订的《顺德创意产业园六号楼土建承包施工合同》第三部分第53.3条约定顺博公司在收到竣工结算报告及结算资料后28天既不进行确认又不提出修改意见的或发包方无正当理由不予批准，从第29天起视为承包人的竣工结算已被确认。该约定是双方真实意思表示，也符合建筑工程合同中的结算习惯。2020年9月27日承德公司以邮寄方式将案涉工程结算书邮寄给顺博公司，顺博公司也确认收到了上述结算书，工程款为39868934.4元+双方确认的桩基础工程672699.31元+混凝土上涨一次性补贴600000元，故原审判决认定的工程款数额是正确的。2.承德公司要求支付工程款的条件已成就，原审判决顺博公司支付工程款及利息是正确的。3.承德公司不存在逾期完工。案涉的机电工程、电梯安装工程等由他人承包，承德公司无法协调分包的施工单位致案涉工程无法整体验收，其责任应由顺博公司自行承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人顺博公司未提交新的证据材料。

被上诉人承德公司则向本院提交以下证据材料：民事起诉状、招标情况说明书及图片，拟证明顺博公司将部分基建工程分包给兴建公司的事实，证明机电安装并非由承德公司承包。

顺博公司经质证认为，对民事起诉状的真实性没有异议。对于招标情况说明书，机电工程由承德公司报建。对于照片的真实性没有异议，对证明内容有异议，电梯的安装不会影响案涉房屋申领房产证。

本证认证意见如下：顺博公司对于承德公司二审期间提价的证据材料的真实性无异议，且能够证明本案的事实，本院予以采信。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。结合各方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。

一、关于本案的程序问题。本案中，承德公司请求顺博公司支付的是主体工程的工程款，案外人兴建公司并非本案的分包人，也并非本案的实际施工人，顺博公司因机电安装工程的问题，对于兴建公司也已经另案主张，故原审法院不将兴建公司追加为第三人正确，原审法院不存在程序问题。

二、关于顺博公司实际应付工程款数额问题。首先，双方对于合同工程的总造价无异议，在此基础上双方签订的《补充协议（二）》中双方同意增加基础工程款672699.31元，混凝土上涨一次性补贴600000元。其次，2020年9月27日，承德公司以邮件的形式向顺博公司送达的工程结算书载明，实际增加工程量增加造价为1613195.7元。双方签订的合同第三部分第53.3条约定“工程师在收到竣工结算报告及结算资料后28天内既不进行确认又不提出修改意见，或发包人无正当理由不予批准，从29天其视为承包人的竣工结算报告已被确认”顺博公司收到上述结算书后并未向承德公司提出异议，按照以上约定，应视为顺博公司对于承德公司主张的增加工程量增加造价1613195.7元已经予以确认。综上，原审判决按照双方合同约定的工程造价加上《补充协议（二）》中双方同意增加基础工程款、混凝土上涨一次性补贴以及增加工程量增加造价款，按照以上工程价款的97%，减去顺博公司已经支付的工程款。核算出顺博公司还应向承德公司支付工程款6391451.08元正确，本院予以维持。

三、关于涉案未付工程价款的付款条件是否成就的问题。双方签订的《顺德创意创业园六号楼土建承包施工工程合同补充协议（三）》第八条第（19）款、第（20）款约定：“承包人施工的全部工程竣工验收质量达到本合同要求、所有的遗漏、整改内容完成并经发包人验收合格、所有工程资料全部整理完毕，当本项目整体通过建设主管部门的备案，发包人取得房产证后、承包人向发包人提交本工程的《建筑工程质量保修书》，并确保发包人将整体工程向发包人所聘请的物业管理公司顺利交接后，经工程师及发包人审核确认后方可安排双方进行竣工结算工作，双方确认竣工结算金额后三十五天内支付累计不超过合同结算价97%的工程款；余下结算价的3%作为保修金，保修金不计利息，保修期一年后的28天内经发包人及发包人所聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后无息返还没有使用的保修金的60%给承包人，保修期两年后的28天内，经发包人和发包人聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后，无息返还承包人没有使用的保修金余款”2020年6月15日案涉工程经五方验收，办理竣工验收备案手续，但并未经主管部门竣工验收，原因在于案涉工程的机电工程、电梯安装工程存在问题。但以上工程由案外人中标，承德公司并非实际施工人，其只是协助办理报建手续，顺博公司也另案主张，故主管部门未竣工验收的责任不在承德公司。依据双方补充协议（三）的约定，非因承德公司原因验收合格后，顺博公司也应支付合同价款的97%，故案涉工程款项的支付条件已经成就。

四、关于利息问题。由于顺博公司未按照合同约定及时向承德公司支付工程款，给承德公司造成了资金占用损失，故原审判决顺博公司向承德公司从起诉之日起即2021年3月17日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息正确，本院予以维持。

五、关于债务抵销的问题。原审判决根据本案的实际情况，认定承德公司逾期完工60天，按照合同逾期一天支付5000元违约金、监理服务单位服务工期延误的补偿费20000元/月的约定，判决承德公司承担预期完工违约金300000元、监理服务单位服务工期延误的补偿费40000元正确，本院予以维持。因逾期办证、整体竣工备案的违约责任及损失，因涉及机电安装项目的责任认定，原审判决在本案中不予处理亦并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费120374.92元，由上诉人广东顺博互联科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　进

审 判 员　　张　莹

审 判 员　　禤敏婷

二〇二一年十一月十六日

法官助理　　李敏娜

书 记 员　　区晓颖