林为新、庄漫莉劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终1917号

上诉人（原审原告、并为被告）：***，男，1974年2月28日出生，汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：***，晋江市永和法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、并为原告）：福建省晋江市小虎陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：张丽合，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓冬，福建佳汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯汀锋，福建佳汇律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人福建省晋江市小虎陶瓷有限公司（以下简称小虎公司）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决小虎公司支付***解除劳动合同赔偿金78936.6元（包括经济补偿39468.3元）；三、判决小虎公司支付***节假日加班工资355437元；四、支持***的其他全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、一审法院认定“***与小虎公司存在劳动关系，期间为2016年4月19日至2017年5月16日”与事实不符，***与小虎公司2007年5月至2017年5月16日存在事实劳动关系。二、一审法院认定“***除2017年5月外的加班主张不予支持”适用法律错误。因劳动者处于弱势地位，只需证明加班的事实存在即可，小虎公司应支付***节假日工资355437元。

小虎公司辩称，一审判决认定小虎公司与***存在劳动关系的期间是2016年4月19日至2017年6月15日是正确的，***关于其2007年5月份入职的陈述及主张与事实不符；***一审时提供的工资发放表是复印件，现金支出单体现2017年5月份上班31天是因为补了其他月份停产放假的时间，不能以此作为***存在加班的证据。***的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。

小虎公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决关于***在小虎公司的工作期间是自2016年4月19日起至2017年6月15日止及***要求补缴社保不属于劳动争议案件的处理范畴的认定是正确的，但一审判决认定小虎公司系违法解除与***的劳动关系及***在2017年5月份存在加班的事实错误，导致判决结果错误。一、小虎公司无需支付经济赔偿金给***。***是在2017年6月15日主动向小虎公司申请辞职并于当日停工，2017年6月21日结算完工资之后离厂。根据劳动合同法的相关规定，劳动者主动提出辞职的，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”将是否是辞退***的举证责任分配给小虎公司是错误的。在双方均无法提供证据证实离职原因时，依法只能认定双方系协商一致解除劳动关系。那么只能从2016年4月19日起算***的工作年限，数额按***离职前十二个月的平均工资3050元计算一个半月的经济补偿金，即4575元。二、小虎公司无需支付加班费给***。小虎公司所出具的现金支出单上虽然载明2017年5月份上班31天，这是因为在这之前因为环保问题，小虎公司有停产一段时间，后来复工的时候补了之前停产放假的天数，这并不是加班。更何况***对31天的工资3633元异议，若是加班，这也包含在了加班工资，小虎公司无需再另行支付加班费给***。

***辩称，小虎公司在没有任何法定和约定的正当理由，于2017年6月13日将***辞退，应当向***支付赔偿金；根据现金支出单、5月份的出勤情况，***是存在加班事实的。

***向一审法院起诉请求：一、确认***与小虎公司间劳动关系于2017年6月13日解除；二、判令小虎公司支付***各项费用总计434373.6元；三、判令小虎公司为***补缴2007年5月至2017年6月13日的各项社会保险。小虎公司向一审法院起诉请求：一、小虎公司无需支付经济补偿金37181元；二、小虎公司无需为***办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费。

一审法院认定事实：对当事人双方无争议的事实，即***原系小虎公司员工在球磨部门从事磅秤工作，***与小虎公司的劳动关系于2017年6月15日解除，予以确认。对双方当事人有争议的事实具体进行认定如下：一、解除劳动关系是小虎公司单方辞退还是***单方请求离职问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因小虎公司未能提供证据，故认定为小虎公司单方无故辞退***。二、关于***入职小虎公司的时间是2007年5月份或是2016年4月19日的问题，***主张其是2007年5月份入职的并提供了证据1.中国农业银行流水共15页，证明从2010年5月份到2016年4月15日，***都在小虎公司工作；2.中国邮政储蓄银行银行流水共9页，证明从2016年7月到2017年6月30日，***都在小虎公司工作，小虎公司支付***工资。小虎公司质证：第一、对农业银行的流水的真实性无异议，但是关联性有异议，该证据与小虎公司没有关系，无法体现是何人或者何单位发放什么款项给***；第二、对于邮政储蓄银行的流水的真实性由法院审查，是小虎公司发放给***的工资账号，但流水体现小虎公司2016年5月份开始给***发放薪酬，与小虎公司主张的***是2016年4月19日入职的事实相互印证，这些银行流水不能证明***离职前的工资为3946.83元，我方统计***的平均工资是3050元。小虎公司主张***入职时间是2016年4月19日，并提供劳动合同书原件一份，证明***在2016年4月19日入职到小虎公司，双方于2016年5月16日签订劳动合同，合同期限为2016年5月16日到2017年5月16日的事实。***质证：合同的真实性无异议，该合同是***签的。每年小虎公司都会拿空白的合同让员工签完，然后再自行填写内容。每年都有，但是小虎公司只提供2016年的。一审法院认为中国农业银行流水共15页，只体现网银行转账，无法体现是支付工资，支付方也不明确，且小虎公司予以否认与本案有关，故对该证据不以认定。邮政储蓄银行的流水共9页，小虎公司对该份证据的三性无异议，一审法院认为该证据来源客观真实与本案待证事实具有关联性，能体现从2016年6月份到2017年6月份小虎公司向***发放工资情况，可作为定案依据予以认定。关于劳动合同书双签定劳动合同，合同方对其真实性没有异议，该证据一审法院予以认定***与小虎公司期2016年5月16日到2017年5月16日，***辩解，每年都签劳动合同，但未能举证证明，对该辩解不予采信。小虎公司***在2016年4月19日入职是自认，予以采信。***主张其是2007年5月份入职证据不足不予采信。故对以下事实以认定：***在2016年4月19日入职小虎公司。三、关于加班费问题，根据相关法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***主张自2007年5月至2017年6月***在小虎公司处工作每天的工作时间为早上8：00至晚上21：00，双休日从未休息过，连法定节假日都不能休息，也不得调休，小虎公司从未支付相应的加班工资，应支付加班工资355437元。并提供了证据1.现金支出单原件一份，由小虎公司出具，单上明确写着5月份31天，可以证明是有加班的事实；证据2.2017年4月份工资发放表复印件一份，来源于小虎公司，上面写着出勤天数为30天。这也可以证明加班的事实。小虎公司质证：对该证据1的真实性无异议，但是无法证明***的证明目的。因为2017年5月份上班31天，是因为之前环保问题，公司有停产一段时间，后来复工的时候，补了之前放假的天数，不是加班。即使是加班，也仅能说明5月份的工作状况，不能以此反推，***入职后就一直在加班。且***认可31天的工资3633元，若是加班，上面也包含了加班工资，根据双方确认的***是在2017年6月15日与小虎公司解除劳动关系，该支出单上***的上班时间为12天，这证明***主张一直在加班的事实是不能成立的；针对证据2.工资发放表的三性均有异议，该证据为复印件，且***作为公司的员工，知道公司的情况，要制作这种单据是很容易的。一审法院认为现金支出单，小虎公司对其真实性没有异议，该证据予以认定，其载明：2017年6月21日付结工资5月份31天，可认定2017年***工作31天，2017年5月份有法定假日1天，周六4天、周日4天，可认定上述休息日***在加班。2017年4月份工资发放表复印件因未能提供原件核对，且小虎公司对三性均持有异议，对该份证据不予认定。除了2017年5月份外***未提供证据证明其加班的事实，故对***除2017年5月份外的加班主张不予支持。而***20**年5月份工作31日，故认定***20**年5月法定假日1天、周六4天、周日4天均在加班，应加倍支付加班工资，根据***提供邮政储蓄银行工资流水记录可得出其月平均工资为3541元，3541元/月÷21.75天/月×(200%×8+300%×1)天=3093.28元，即加班工资为3093.28元。四、关于小虎公司是否当支付***赔偿金或经济补偿金，赔偿金或经济补偿金多少的问题，因小虎公司没有法律依据单方解除劳动合同，***有权要求小虎公司支付赔偿金，鉴于***自2016年4月19日入职小虎公司工作至2017年6月15日为一年二个月，小虎公司应向***支付1.5个月的月平均工资的2倍作为经济赔偿金，***的月平均工资为3541元，则经济赔偿金为10623元。***主张小虎公司违法解除与***的劳动关系应支付赔偿金78936.6元，予以部分支持。五.关于***要求小虎公司应为其补缴各项社会保险问题，因不属于劳动争议案件的处理范畴，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”***应另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济。

一审法院认为，***与被告小虎公司之间的劳动关系成立。小虎公司作为用人单位应当以货币形式按月足额支付工资给劳动者，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。故小虎公司应支付拖欠***的加班工资3058.13元。因此***主张的加班费的诉请符合法律规定部分予以支持。因小虎公司无故解除与***的劳动关系，***未要求继续履行劳动合同，未能足额支付***加班工资，且也没有为原告办理社保，小虎公司应当向***支付无故解除劳动关系的经济赔偿金10623元，因此，对***主张的经济赔偿的诉请，符合法律规定部分予以支持。小虎公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***与福建省晋江市小虎陶瓷有限公司之间的劳动关系自2017年6月15日起解除；二、福建省晋江市小虎陶瓷有限公司应于判决生效之日起五日内支付***加班费3093.28元、经济赔偿金10623元；三、驳回福建省晋江市小虎陶瓷有限公司的诉讼请求及***的其他诉讼请求。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：***提供《居住证》《银行流水》，拟证明***20**年以前已在小虎公司工作的事实。小虎公司认为居住证上的地址并非小虎公司的地址，银行流水也仅能证明***与谢哲聪、谢婷婷之间的账户往来关系，无法证明与小虎公司存在关联。本院认为，***提供的居住证和银行流水不能证明***20**年以前已经在小虎公司工作的事实，故对该证据不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。小虎公司虽主张系***主动提出辞职，但未能提供相关证据予以证实。一审法院采信***的主张，认定小虎公司单方无故辞退***，小虎公司应当向***支付赔偿金并无不当。***提交的证据均不足以证明其入职小虎公司的时间为2007年5月。故一审综合全案证据认定双方建立劳动关系的时间为2016年4月19日，解除劳动关系的时间为2017年6月15日，并以月工资3541元计算并判决小虎公司应向***支付无故解除劳动关系的赔偿金10623元，亦无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，***提供的证据能够证明其2017年5月份存在加班的事实，而对于除5月份外的其他月份是否存在加班未能提供证据予以证明，一审判决小虎公司支付2017年5月份的加班工资3093.28元，并无不当，予以维持。一审判决对于***关于加班费的其他诉讼请求不予支持亦无不当，予以维持。

综上所述，***与小虎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***和福建省晋江市小虎陶瓷有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄祥彪

审判员　　傅嘉钦

审判员　　李玮玲

二〇一八年七月五日

书记员　　刘永坤

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。