福建省晋江市小虎陶瓷有限公司、***劳动争议再审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽民再310号

再审申请人(一审原告、被告、二审上诉人)：福建省晋江市小虎陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶洋尾工业区。

法定代表人：张丽合，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘剑瑜，该公司职员。

委托诉讼代理人：谢德禄，该公司职员。

被申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：***，男，1965年12月4日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：庄漫莉，晋江市永和法律服务所法律工作者。

再审申请人福建省晋江市小虎陶瓷有限公司（以下简称小虎公司）因与被申请人***劳动争议一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终3792号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月25日作出（2019）闽民申254号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

小虎公司向本院申请再审称，一、二审判决对***要求补缴社会保险费不属于劳动仲裁及法院受案范围的认定正确，但对于小虎公司应否支付经济补偿金、***的入职时间以及小虎公司应否支付加班费的认定错误，应予纠正。(一)小虎公司无需向***支付经济补偿金。1.***系主动向小虎公司提出辞职申请而解除双方劳动关系，***对此事实并无异议，其并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的理由向小虎公司提出辞职申请，该事实有《辞职报告》可予证明。因此，小虎公司无需向***支付补偿金。2.一、二审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，认定小虎公司应向***支付补偿金，适用法律错误。***向小虎公司递交的《辞职报告》明确写明系因“从事陶瓷行业多年，精神压力较大，体力有些不足”而辞职，而并无任何有关因小虎公司未足额为其缴交社保而被迫辞职的内容。在***已经选择依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定解除劳动合同的情况下，双方劳动关系已于2016年11月26日解除，***并无权再以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定为由，提出解除。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，***自其入职就应当知道小虎公司未足额缴纳各项社会保险，而至2018年才以此为由要求经济补偿金也已超过仲裁时效。(二)***的入职时间依法应认定为2015年1月而非2007年11月。1.小虎公司已提供了双方对真实性均无异议的劳动合同及2015年1月至2017年1月的社会保险费证明，证明***于2015年1月入职的事实。2.基于***提供的证据无法初步证明其主张的于2007年入职的事实，而小虎公司已提供书面劳动合同证明双方劳动关系自2015年1月开始，故本案不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任倒置的规定。(三)小虎公司无需支付加班费。***离职前系厂长，属于公司高级管理人员，其岗位具有工作时间、地点不固定、工作时长不确定作地点不固定的特点，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》有关对企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按照标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制的规定，小虎公司对***适用的是不定时工作制，并安排其集中进行休息及轮休调休。因此，小虎公司无需支付加班工资。综上，请求依法再审本案，撤销一、二审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。

***答辩称，(一)***系因小虎公司违反法律规定要求其长期加班，并且未依法为其缴纳社会保险，深感合法利益无法获得保障才提出解除劳动合同的。由于在书写辞职报告时，小虎公司要求写明因个人原因离职，否则不予结清劳动报酬。***迫于无奈才以身体原因要求离职，该离职原因并非***的真实意思表示。(二)根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本案***系因小虎公司未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同，小虎公司应当支付经济补偿金。一、二审判决适用法律正确。（三）关于***的入职时间及加班费问题，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，小虎公司对此提出的异议不能成立。（四）本案生效判决已执行完毕，小虎公司在案件执结后又申请再审，系浪费司法资源的行为。请求依法驳回其再审请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令其与小虎公司之间的劳动关系于2016年11月26日解除；2.小虎公司支付其因小虎公司未缴纳各项社保费而解除合同的经济补偿金113400元、周末及法定节假日加班工资1141820.58元，共计1255220.58元；3.小虎公司为其依法补缴社会保险费。

小虎公司向一审法院提出诉讼请求：1.小虎公司无需支付***加班工资13217元；2.小虎公司无需为***办理社会保险，并按国家规定的比例缴纳社会保险费。

一审法院认定双方对以下事实没有争议：一、双方于2016年11月26日解除劳动关系；二、2016年11月26日前***任小虎公司生产部厂长；三、2016年***工资为12500元/月；四、2016年10月份***工作30天、11月份工作25天。***于2016年11月26日提出辞职，双方于同日解除劳动关系。仲裁委于2017年11月24日受理***与小虎公司之间的劳动报酬争议一案，于同年12月30日裁决小虎公司应支付***加班工资13217元，并为***办理社会保险及按国家规定的比例缴纳社会保险费，同时驳回***的其他仲裁请求。一审法院判决：一、确认***与小虎公司之间的劳动关系于2016年11月26日解除；二、小虎公司应于本判决生效之日起十日内支付***加班工资13217元、经济补偿金112500元，共计125717元；三、驳回***、小虎公司的其他诉讼请求。

小虎公司、***均提起上诉。二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，(一)《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。由于小虎公司未依法为***完整办理各项社会保险并按比例缴纳各项社会保险费，故小虎公司应依法向***支付经济补偿金。一审法院基于上述法律规定判令小虎公司向***支付经济补偿金112500元，适用法律正确，二审予以维持。小虎公司主张一审判令其向***支付经济补偿金适用法律错误，缺乏相应的法律依据，不予采信。***主张本人月工资为12600元，未有相应证据支持，故而主张经济补偿金应为113400元，同样缺乏事实依据，亦不予采信。(二)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***就其提出的存在加班事实并要求小虎公司支付加班工资，应提供相关证据。但***并未举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院以举证不充分为由判决驳回***请求支付加班工资，处理结果恰当，也予维持。(三)对于劳动者请求用人单位为其办理社会保险或缴纳有关社会保险费的事项，并不属于人民法院劳动争议案件受理的范围，属于强制性的行政法规所调整的范围，应由行政机关进行处理。一审法院对于***提出补缴社会保险费等请求告知其向相关行政机关主张权利并无不当，二审予以维持。(四)关于***入职时间问题。一审法院结合***庭审中提交的安全培训合格证、厂牌、《员工辞职及请假特定制度》、《球磨工段岗位职责》、暂住证等证据认定***于2007年11月入职小虎公司，该认定事实清楚，证据充分，二审维持该认定。小虎公司主张***入职时间为2015年1月，不符合实际情况，不予采信。综上，二审判决驳回上诉，维持原判。

对一、二审判决查明的事实，小虎公司主张其已提供双方于2015年1月签订的书面劳动合同，证明***于2015年1月入职的事实。一、二审法院认定***于2007年11月入职小虎公司，缺乏事实依据。再审期间，双方均未提供新证据，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院再审认为，(一)关于小虎公司应否向***支付解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，当用人单位仅存在第三十八条第一款规定的违法行为时，劳动者有权提出解除劳动合同，但需履行通知义务，该通知义务不仅包括通知用人单位解除合同，还包括明示解除劳动合同的理由。本案系***向小虎公司提出解除劳动合同，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”的规定，要求小虎公司支付解除劳动合同经济补偿金，争议的问题在于***是否系依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同。虽然根据查明的事实，小虎公司确实存在未依法为***完整办理各项社会保险并按比例缴纳各项社会保险费的行为，但是小虎公司提供的《辞职报告》全文系由***自行书写，其中明确辞职的理由为“从事陶瓷行业多年，精神压力较大，体力有些不足”。***主张《辞职报告》并非其真实辞职理由，但并未提供证据证明其系在受欺诈、胁迫或重大误解等违背其真实意思表示的情况下而提出前述辞职理由。因此，目前证据不足以证明***系根据劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定向小虎公司要求解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十六条第一项规定的情形，一、二审法院仅以小虎公司存在劳动合同法第三十八第一款第三项规定的行为，即认定在***提出解除劳动合同的情况下，小虎公司应当支付经济补偿金，适用法律错误，应予纠正。

(二)关于***入职时间。在认定小虎公司无需向***支付经济补偿金情况下，本案并不涉及对***入职时间认定的问题。但需明确的是，一、二审法院在对***入职时间的认定上，亦存在错误。首先，对于入职时间仍应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。***主张自2007年11月起与小虎公司建立劳动关系，应当承担举证责任。但是从***提供的证据来看，最直接的证据为《安全培训合格本》，其中体现的时间为2011年，而其余证据或未体现时间，或为打印件，均不能证明***于2007年11月入职的事实。其次，对于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条有关“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，应当理解为劳动者已提供初步证据证明或人民法院已查明与争议事项有关的某项证据由用人单位掌握管理时，应当由用人单位提供。该条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”，不是严格意义上的举证责任分配，而是特定证据提供责任的强制分配。本案并无证据指向小虎公司掌握管理双方于2007年11月建立劳动关系的某项证据，在***提供的证据并不足以证明入职时间为2007年11月的情况下，一、二审法院根据该条规定直接推定***的主张成立，认定事实、适用法律均错误。

(三)关于加班费。小虎公司主张***作为公司高管实行不定时工作制，然其提供的双方签订的劳动合同未作此约定，也没有提供证据证明对***实行不定时工作制已经劳动行政管理部门批准，对其该项主张，本院不予支持。在双方对***2016年10月份工作30天、11月工作25天的事实没有争议的情况下，一、二审法院认定小虎公司应支付加班工资并无不当。

综上所述，小虎公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市中级人民法院(2018)闽05民终3729号民事判决；

二、维持福建省晋江市人民法院(2018)闽0582民初861号民事判决第一项、第三项；

三、变更福建省晋江市人民法院(2018)闽0582民初861号民事判决第二项为福建省晋江市小虎陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***加班工资13217元。

一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元均由福建省晋江市小虎陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄卉靓

审 判 员　俞裕铨

审 判 员　林　琳

二〇一九年六月十六日

法官助理　宫　静

书 记 员　王世伟