南京鸿业建设工程有限公司与江苏和弘建设有限公司公司决议纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3229号

上诉人（原审原告）：南京鸿业建设工程有限公司，统一社会信用代码9132011572609742XG，住所地在南京市江宁经济技术开发区九竹路88号。

诉讼代表人：郭少伟，该公司清算组负责人。

委托诉讼代理人：顾玉姝，江苏明弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王芬，江苏明弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏和弘建设有限公司，统一社会信用代码9132011572609427XL，住所地在南京市江宁经济技术开发区秦淮路68号。

法定代表人：江浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张峻岭，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***坤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

上诉人南京鸿业建设工程有限公司（以下简称鸿业公司）因与被上诉人江苏和弘建设有限公司（以下简称和弘公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司的委托诉讼代理人顾玉姝，被上诉人和弘公司的委托诉讼代理人张峻岭、***坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鸿业公司的一审诉讼请求；2.由和弘公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决片面采纳和弘公司提交的未经查证属实的证据，并据此认定鸿业公司抽逃出资，认定事实错误。和弘公司一审补充提交了江苏捷宏普勤会计师事务所有限公司（以下简称捷宏普勤事务所）出具的《和弘公司分包给鸿业公司截至2005年8月2日尚未结算工程项目专项审核报告》（苏普勤专审字[2017]第106号）（以下简称专项审核报告），该报告载明截至2005年8月2日，双方尚有7个分包工程项目尚未结算，该日发生的1600万元往来款不包含在7个分包工程项目的工程款中。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：”证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”鸿业公司在一审法院2017年11月14日组织双方质证时表示，该报告系和弘公司单方委托制作，对其关联性、合法性均不予认可。因此，专项审核报告未经查证属实，缺乏证明力，不能作为认定事实的根据。但一审判决引用该证据，以”1600万元不包含在截至2005年8月2日和弘公司分包给鸿业公司尚未结算的工程项目中”为由，认定双方间的一笔普通往来工程款为抽逃出资，事实认定不清。二、一审法院无视讼争股东会决议内容违法的事实，径行认定该决议与和弘公司2016年第一次临时股东会会议纪要不矛盾，认定事实错误。和弘公司2016年第一次临时股东会会议纪要载明：由鸿业公司清算组就鸿业公司对和弘公司出资情况依法进行专项审计，鸿业公司在和弘公司是否享有股东权以及享有何种股东权益，根据审计结论依法处理。该内容不仅是和弘公司全体股东一致通过的股东会决议，也是全体股东的真实一致合意，系全体股东对如何处理鸿业公司出资及股东权利相关问题的协议，具有合同法意义上的契约效力，全体股东均应自觉遵守，在专项审计结论最终出具之前，不得对鸿业公司在和弘公司的股东权利作出任何变动。截至目前为止，针对鸿业公司出资情况的专项审计结论仍未出具，鸿业公司是否构成抽逃出资及是否享有股东权利等问题，尚不具备可依法认定的事实与法律基础。在此情况下，和弘公司部分股东却出尔反尔，径行作出剥夺鸿业公司利润分配请求权及剩余财产分配权、催告鸿业公司返还1600万元出资的讼争决议，有违《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则，应认定无效。尽管审计机构北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所（以下简称华通鉴事务所）的代表在2017年4月23日的清算工作会议中表示”出不了是否抽逃出资的结论，那是个法律结论”，但该表示不能真正代表华通鉴事务所的真实意思表示，亦不能就此认定该所无法作出是否抽逃出资的结论。即使华通鉴事务所无法作出相应结论，一审法院亦应委托其他机构对鸿业公司是否抽逃出资进行司法鉴定，并以鉴定结论为依据作出裁判。三、鸿业公司并未抽逃出资，一审判决事实认定错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十二条规定：”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”从上述规定可知，认定股东抽逃出资的标准相当严格，不能仅根据账面上的商业款项往来认定股东抽逃出资。现有证据充分证明，自成立之日起至今，鸿业公司与和弘公司的实际控制人均为江浩、夏友宝。华通鉴事务所通过专项审计亦发现，双方长期以来存在大量大额资金往来，且鸿业公司投资和弘公司后，两公司100万元以上资金往来仍然为数众多，其中和弘公司收鸿业公司77笔共计6.29亿余元，付鸿业公司共88笔共计5.83亿余元。和弘公司主张构成抽逃出资的2005年8月5日1600万元付款行为，在和弘公司账目上记为”付建筑公司往来款”，而该笔付款发生前后不久，和弘公司亦有付给鸿业公司的大额整数资金往来记为”付建筑公司往来款”，如2005年6月17日的1000万元、2005年11月30日的1800万元等，且均有相应会计凭证予以佐证。因此，2005年8月5日的1600万元付款行为，仅系由同一实际控制人控制的关联公司间普通资金往来，与出资额相同系巧合，并非鸿业公司抽逃出资。四、鸿业公司作为和弘公司的合法股东，出资全部到位，亦不存在所谓抽逃出资情形，其合法股东权利受法律保护。案涉决议在毫无事实与法律依据的情况下，非法剥夺了鸿业公司对和弘公司享有的利润分配请求权及剩余财产分配权等重大股东权利，违反《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百八十六条第二款及《中华人民共和国民法总则》第三条规定，当属无效。五、即便鸿业公司对案涉决议所涉议题具有利害关系，应回避表决，因参与表决的和弘公司股东江浩同时系南京江宇建设（集团）有限责任公司（以下简称江宇集团）的控股股东，而江宇集团控股鸿业公司，故作为鸿业公司的实际控制人，江浩亦应回避表决，但其参与了表决，故案涉决议效力存在重大瑕疵，当属无效。二审庭审中，鸿业公司撤回上述第五项上诉理由，并补充以下上诉理由：一、工商档案信息显示，和弘公司自2004年5月14日至2006年9月12日的股权结构为江浩24.39%、夏友保9.14%、戎本军9.14%、张玉宝9.14%、夏菁9.14%、鸿业公司39.02%，鸿业公司自2005年7月8日至2006年1月18日的股权结构为江浩14%、夏友保6%、戎本军6%、张玉宝6%、夏菁6%、吴立华6%、张景春6%、南京华东钢管制造有限公司6%、南京天印市政工程材料有限公司16%、南京吉马新型材料有限公司14%。南京天印市政工程材料有限公司股东为和弘公司（持股47.5%）、张景春、孙根林，江浩任董事长、夏友保任董事。南京吉马新型材料有限公司股东为江宇集团（持股47.5%）、张景春、季桂兰、杨文明，亦由江浩任董事长、夏友保任董事。而江宇集团的股东为江浩、夏友保、南京桐丰投资发展有限公司（以下简称桐丰公司），桐丰公司的股东为江浩、夏友保。因此，在讼争1600万元自和弘公司流向鸿业公司的2005年8月期间，鸿业公司与和弘公司系同一实际控制人控制的关联公司，江浩、夏友保通过同时控制两公司，在两公司之间频繁进行资金往来，案涉款项仅系其中一笔往来款。二、和弘公司从大量关联方资金往来中单独抽出一笔，称系鸿业公司抽逃出资，但并举证证明该笔资金往来的本意是抽逃出资。从该笔资金往来后鸿业公司仍持续多次向和弘公司打款事实看，鸿业公司并无抽逃出资的真实意思，也不损害公司权益。三、自讼争款项转出之日即2005年8月5日至法院受理鸿业公司强制清算之日即2015年10月21日，长达十年多时间，和弘公司及其实际控制人江浩、夏友保一直未认为该笔资金往来构成抽逃出资，一直未要求鸿业公司返还所谓抽逃的出资款。在鸿业公司进入强制清算程序后，一直未变动的和弘公司实际控制人才提出鸿业公司抽逃出资，意在通过否定鸿业公司对和弘公司的股权，增加和弘公司实际控制人的权益，损害鸿业公司及鸿业公司债权人的权益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条规定。

和弘公司辩称，一、专项审核报告系鸿业公司抽逃出资的重要证据，和弘公司依法委托捷宏普勤事务所进行审计，委托程序、依据、结论均合法有效，能够证明和弘公司2005年8月2日支付给鸿业公司的1600万元并不包含在尚未结算的7个工程项目的工程款中，即该1600万元并非工程款，无支付依据，鸿业公司亦未提交合理证据和理由予以反驳，故根据金额及款项流向能够认定鸿业公司抽逃出资。二、案涉股东会决议合法有效，符合和弘公司2016年第一次临时股东会会议纪要的要求。1.根据鸿业公司清算案件中审计机构华通鉴事务所披露的鸿业公司账面记载情况，鸿业公司在和弘公司2003年12月办理增资手续时，尚欠和弘公司7800余万元，在2005年8月2日抽走1600万元出资款当月，欠和弘公司2700万元，在一审法院受理鸿业公司强制清算案件时，欠和弘公司2348万元。可见，鸿业公司在和弘公司增资时不具备出资能力，增资后及抽逃出资后仍欠付和弘公司高额债务，和弘公司有充足理由认定鸿业公司抽逃出资。2.华通鉴事务所已明确表示其出不了是否抽逃出资的结论，和弘公司股东会当然可以根据会计师事务所的数据对鸿业公司抽逃出资事宜作出决议。3.捷宏普勤事务所出具的专项审核报告再次印证了鸿业公司所主张款项性质为工程款不真实，其构成抽逃出资。4.即使案涉股东会决议与和弘公司2016年第一次临时股东会会议纪要相冲突，亦应以后发生的股东会决议内容为准。三、2003年11月27日，鸿业公司以江宇集团代付方式向和弘公司增资1600万元，2005年8月2日，鸿业公司以工程款名义从和弘公司抽回1600万元，同日，鸿业公司将1600万元汇付给江宇集团，鸿业公司同时向和弘公司出具了注明为往来款的收据，但该收据仅存于和弘公司财务账册中，鸿业公司并无相应财务记录，故该笔款项并非正常的商业往来，更非鸿业公司所称的巧合，鸿业公司之所以没有相应财务记录，系为掩盖抽逃出资的事实。四、鸿业公司通过向江宇集团借款用于向和弘公司缴纳增资款，后又以虚构工程款的名义从和弘公司转出1600万元，并于同日用于清偿对江宇集团的借款，根据《公司法解释三》第十二条的规定，可以认定鸿业公司实施了抽逃出资的行为，侵犯了和弘公司和其他股东的权益。根据《公司法解释三》第十七条的规定，案涉股东会决议表决时，依法应限制其表决权。鸿业公司在2009年10月10日就不参与和弘公司的利润分配，构成自认。五、鸿业公司与和弘公司确为关联公司，但并非由同一实际控制人控制，因为鸿业公司后来实际由任德华经营。两公司是否为关联公司及是否存在同一实际控制人，与本案并无直接关系。案涉股东会决议的核心是限制了抽逃出资所对应的表决权，无论实际控制人是谁、是否系关联公司，相应股权均应被限制股东权利。本案亦不涉及违反《中华人民共和国公司法》第二十条规定情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。

鸿业公司向一审法院起诉请求：确认和弘公司2017年第一次临时股东会决议无效。

一审法院认定事实：鸿业公司原名南京江宁经济技术开发区建筑安装工程有限责任公司，现注册资本为6000万元，股东4名，分别为吴立华、任德华、杨文明、江宇集团，出资额分别为300万元、600万元、300万元、4800万元。和弘公司原名南京江宁经济技术开发区市政工程有限责任公司。2003年11月27日，和弘公司增加注册资本1600万元，全部由鸿业公司认缴，并已于2003年11月27日缴足（该款实际由鸿业公司股东江宇集团代付）。和弘公司现注册资本为4100万元，股东4名，分别为江浩、夏友保、鸿业公司以及桐丰公司，出资额分别为1125万元、500万元、1600万元、875万元。和弘公司章程规定：1.股东会由全体股东组成，股东会会议由股东按照认缴的出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；2.股东按照实缴的出资比例分取红利。

2005年8月2日，和弘公司交付给鸿业公司一张1600万元银行本票，鸿业公司收据显示用途为往来款，和弘公司银行本票付款单据显示用途为工程款，该款在和弘公司账目上记载时间为2005年8月5日，摘要为”付建筑公司往来款”（建筑公司即为鸿业公司），但未载明具体工程名称。同日，鸿业公司将该1600万元以往来款的名义支付给江宇集团。

2009年10月10日，和弘公司召开股东会会议，通过了以下股东会决议：全体股东一致同意对和弘公司可分配利润中的3125万元进行分配，鸿业公司不参与本次分配。

2015年10月21日，一审法院裁定受理申请人对鸿业公司的强制清算申请，并指定江苏高的律师事务所担任清算管理人组成清算组。

2016年7月22日，和弘公司召开2016年第一次临时股东会，会议议题为议定鸿业公司清算过程中对和弘公司审计工作的推进问题，全体股东均出席了会议，形成以下会议纪要：因鸿业公司已进入强制清算程序，需要对鸿业公司对外投资情况进行审计，其中包括鸿业公司对和弘公司的投资情况，在对和弘公司进场审计过程中，和弘公司向鸿业公司清算组反映了鸿业公司对和弘公司出资上存在问题，决定召开临时股东会，会议原定议程有两个，一是对鸿业公司的利润分配请求权、剩余财产分配请求权作出相应合理的限制，二是解除鸿业公司股东资格。因一审法院于2016年7月18日召集鸿业公司清算专题会议，会上法院提出清算案件应当在法律主导下进行，对于鸿业公司的出资是否存在问题，应由审计进行确定。为积极配合法院及鸿业公司清算组做好鸿业公司清算工作，本次会议暂不对原定的股东会议案作出决议，本次会议议题变更为议定鸿业公司清算过程中对和弘公司审计工作的推进问题。各位股东就上述问题发表了意见，全体股东就鸿业公司清算组对和弘公司审计工作的推进问题形成如下统一意见：1.同意由鸿业公司清算组就鸿业公司对和弘公司出资情况依法进行专项审计，并根据该专项审计结果及处理情况决定是否对鸿业公司持有的股权价值进行全面审计；2.审计机构以法院确定的备选机构为准，具体的审计方案、审计费用，由清算组负责协商确定；3.鸿业公司在和弘公司是否享有股东权益以及享有何种股东权益，根据审计结论依法处理。

其后，鸿业公司清算管理人委托华通鉴事务所对和弘公司截至基准日2015年10月31日的资产负债表进行专项审计，审计目的为核实和弘公司于基准日的资产、负债、所有者权益，为鸿业公司的清算进行资产评估提供参考数据，华通鉴事务所于2017年6月5日出具和弘公司净资产专项审计报告交换意见第二稿及”和弘账面对鸿业往来”，该报告第五条第14小条对和弘公司与鸿业公司的往来进行了详细梳理，审计发现和弘公司与鸿业公司除股东与投资关系外，更多地为业务合作与资金往来，业务合作与资金往来于鸿业公司投资和弘公司前即已存在，根据双方账面显示，自2004年1月起至本次审计基准日，和弘公司与鸿业公司100万元以上往来经统计有和弘公司收款77笔共629839855.75元、支付88笔共583341423.24元，支付金额中含2005年8月5日1600万元，在大额往来中，摘要为工程款的均载明了具体工程名称，截至2005年8月末，剔除账差4410224.80元后，鸿业公司应付和弘公司42917922.58元，截至2015年10月末，剔除账差4410224.80元后，鸿业公司应付和弘公司23480267元。但华通鉴事务所至今未出具正式稿。

2017年4月23日，鸿业公司清算管理人召集江宇集团代表、鸿业公司法定代表人任德华、和弘公司代表、华通鉴事务所代表等会谈，主题为清算工作。在会谈中，鸿业公司法定代表人任德华认为讼争1600万元是工程款，不应当是抽逃出资，且应当由审计机构出具是否抽逃的结论，如果审计都不能得到结论，法院就更无法得到结论；华通鉴事务所代表表示其出不了是否抽逃出资的结论，那是个法律结论。

2017年6月15日，和弘公司召开2017年第一次临时股东会会议，议题为就鸿业公司抽逃出资及限制其股东权利进行议决，全体股东均出席了该会议，除鸿业公司因存在利害冲突被排除表决权外，其余股东以100%的表决权比例通过以下股东会决议：1.因鸿业公司于2005年8月2日将其对和弘公司的1600万元投资款抽走，至今未予返还，因此，鸿业公司在抽逃出资期间不享有对和弘公司的利润分配请求权、剩余财产分配请求权。2.立即催告鸿业公司返还前述抽逃的1600万元出资。鸿业公司应在收到和弘公司催告函之日起七日内返还该1600万元出资，如果不能按时返还，由此产生的法律后果将由鸿业公司承担。3.本次股东会程序、内容合法，本决议自股东会通过之日起即时生效。鸿业公司对该股东会会议在程序上无异议。

2017年10月13日，捷宏普勤事务所受和弘公司委托，对和弘公司截至2005年8月2日分包给鸿业公司尚未结算工程项目的开票及工程付款情况进行了专项审核，并出具了专项审核报告，主要内容为：1.截至2005年8月2日，和弘公司分包给鸿业公司尚未结算工程项目有7项，该7个工程项目在和弘公司财务账中均在”预付账款-鸿业公司”会计科目中核算，截至2005年8月2日，该会计科目余额为14720360元，在2005年8月2日以后，该7个工程结算开票和付款也是通过该会计科目进行核算，截至2017年10月11日，该7个分包工程结算价总额为34744342.82元，实际已付款总额35042986.52元，超结算价付款总额298643.70元；2.2005年8月2日和弘公司支付给鸿业公司一张1600万元的银行本票，财务计入”其他应收款-内部往来-鸿业公司”会计科目核算，鸿业公司收据显示用途为往来款，和弘公司银行本票付款单据显示用途为工程款，审核组通过对上述7个分包工程的所有工程款支付情况进行审核后，认为该1600万元不包含在上述7个分包工程的工程款中。

一审法院认为，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。现和弘公司以鸿业公司抽逃出资为由，根据股东会决议对其利润分配请求权、剩余财产分配请求权作出相应的合理限制，鸿业公司请求认定和弘公司2017年第一次临时股东会决议无效，一审法院不予支持，理由在于：

其一，和弘公司提供的证据已形成相对完整的证据链，在鸿业公司未能提出反证的情况下，应当依法认定讼争1600万元往来款为抽逃出资。首先，该1600万元与鸿业公司出资在数额上相一致，且该出资系由江宇集团代付，鸿业公司从和弘公司转出当日即支付给江宇集团，结合鸿业公司在之后未参与和弘公司利润分配的事实，足以使人有合理理由相信该行为为抽逃出资；其次，根据现有证据，鸿业公司从和弘公司转出讼争1600万元往来款既无对应的具体业务，亦未经相应的法定程序，该行为不具有正当性；再次，鸿业公司主张讼争1600万元为工程款，但未能提供相应证据予以证实，一审法院不予采信，且无论是在华通鉴事务所出具的”和弘账面对鸿业往来”，还是捷宏普勤事务所出具的专项审核报告中，摘要为工程款的均载明了具体工程名称，而讼争1600万元往来款并未载明具体的工程名称，同时捷宏普勤事务所出具的专项审核报告亦明确该1600万元不包含在截至2005年8月2日和弘公司分包给鸿业公司尚未结算的工程项目中；最后，鸿业公司认为其与和弘公司存在大量账面记载为往来款的资金往来，不能仅凭讼争1600万元在数额上与出资一致即认定抽逃出资，一审法院认为，鸿业公司既未举证证明该1600万元往来款的正当性，亦未能举证证明其他往来款的正当性，在此情况下，其以存在其他往来为由否认讼争1600万元系抽逃出资不具有证明力，一审法院不予采信，且无论截至2005年8月末还是截至2015年10月末，鸿业公司应付和弘公司款项均超过1600万元，亦说明鸿业公司未补足出资。

其二，虽然和弘公司股东在2016年第一次临时股东会会议纪要中同意根据审计结论依法处理鸿业公司在和弘公司是否享有股东权益以及享有何种股东权益，但审计机构至今未出具正式稿，且在2017年4月23日的会谈中明确表示其出不了是否抽逃出资的结论，那是个法律结论，在此情况下，和弘公司根据审计机构出具的相关报告，另行召开股东会对鸿业公司抽逃出资进行处理，与会议纪要并不矛盾。

其三，鸿业公司与案涉股东会决议所涉议题具有利害关系，和弘公司股东会通过股东会决议时排除其表决权并无不当。反过来讲，若鸿业公司为和弘公司控股股东，在不能排除其表决权的情况下，如何能通过限制其股东权利的股东会决议？

据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第三十五条，《公司法解释三》第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回南京鸿业建设工程有限公司的诉讼请求。一审应收案件受理费80元，减半收取40元，由鸿业公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。和弘公司提交来源于鸿业公司清算组的”鸿业账面对和弘往来”，拟与一审提交的华通鉴事务所出具的和弘公司净资产专项审计报告交换意见稿、”和弘账面对鸿业往来”共同证明：华通鉴事务所披露的和弘公司与鸿业公司之间的资金往来数据的真实性无异议，通过该账面可以看出讼争1600万元并非正常商业往来，因为该1600万元的付款证据仅存于和弘公司，鸿业公司没有相应财务记录。鸿业公司二审未提交证据，对和弘公司提交的以上证据质证意见为：对上述证据及华通鉴事务所出具的和弘公司净资产专项审计报告交换意见稿、”和弘账面对鸿业往来”中数据的真实性无异议，但不认可和弘公司所述数据所代表的意义，”和弘账面对鸿业往来”显示，自2004年6月至2005年底，和弘公司与鸿业公司的款项往来均记载为”建筑公司往来款”，虽然历年累计鸿业公司欠和弘公司款项，但在2005年度，鸿业公司付给和弘公司的款项超过和弘公司付给鸿业公司的款项，且超付金额大于1600万元。

本院认证意见：对和弘公司二审提交证据的真实性予以确认，关联性将在裁判理由部分结合其他事实综合分析认定。

对一审法院查明的事实，和弘公司无异议，鸿业公司提出：一审判决载明”大额往来中，摘要为工程款的均载明了具体工程名称”不实，自2004年8月30日至2005年底，和弘公司与鸿业公司的所有工程款往来无论金额大小均标注为往来款，并未注明工程名称。经审查，”和弘账面对鸿业往来”显示，大额往来中摘要包含工程款的均注明了工程名称，一审判决所载”大额往来中，摘要为工程款的均载明了具体工程名称”有事实根据，故鸿业公司的上述异议缺乏依据，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

二审另查明，华通鉴事务所出具的”和弘账面对鸿业往来”显示，在讼争1600万元于2005年8月5日转出的前后一段时间内，两公司之间的款项往来有多笔摘要为”付建筑公司往来款”或”收建筑公司往来款”。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：和弘公司2017年6月15日作出的2017年第一次临时股东会决议应否认定为无效，即鸿业公司是否存在抽逃1600万元出资款的行为。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款、第二款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，和弘公司以鸿业公司抽逃出资为由，以股东会决议形式限制鸿业公司的相应股东权利，并限期补足出资，鸿业公司以其并未抽逃出资为由主张该决议无效，双方均应对各自所主张事实提供证据加以证明。根据在案证据分析，和弘公司主张鸿业公司抽逃1600万元出资成立，鸿业公司主张案涉股东会决议无效不能成立，理由是：

《公司法解释三》第十二条规定：”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此，认定抽逃出资行为的关键在于，股东出资资金或者相应资产从公司转移给股东时，股东未向公司交付等值的资产或权益。本案中，从财务记录上看，鸿业公司未能提交其就讼争1600万元转款的财务资料，而和弘公司2005年8月5日记账凭证中会计科目记载为”其他应收款-内部往来”，与鸿业公司所称该笔款项系和弘公司应付其工程款的主张相矛盾；从付款名义看，虽然和弘公司支付讼争1600万元的银行本票申请书中载明付款用途为工程款，但并未明确具体工程名称，而和弘公司与鸿业公司往来中的大额款项摘要含工程款的均注明了具体工程名称，且专项审核报告亦确认该1600万元不属于两公司当时未结工程项目的工程款；从数额及款项流向上看，讼争1600万元与鸿业公司此前由江宇集团代缴的增资款金额一致，鸿业公司收款当日，向江宇集团支付了等额款项，其本案中未能举证证明其另与江宇集团就该笔代付款已经结清。综合以上分析，和弘公司主张鸿业公司2005年8月5日转走讼争1600万元系抽逃出资行为具有高度可能性，本院确认该事实存在。

关于鸿业公司上诉所称专项审核报告的证明力问题，本院认为，首先，一审法院并非仅根据该专项审核报告认定鸿业公司抽逃出资。其次，一审法院已依法组织双方当事人对该报告进行质证。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”故专项审核报告虽系和弘公司单方委托审计机构作出，但鸿业公司作为报告所涉内容的一方当事人，未能就此提交反驳证据。因此，一审法院采信专项审核报告，符合法定认证规则，鸿业公司上诉主张该报告不具有证明力，于法无据，本院不予支持。

鸿业公司上诉主张其与和弘公司当时系由同一实际控制人控制的关联公司，讼争款项仅系两公司之间频繁资金往来的一笔往来款，且两公司其他款项往来亦存在仅标注为”建筑公司往来款”且未注明工程名称的情形。本院认为，一方面，在和弘公司所举证据已能证明抽逃出资存在高度可能性的情况下，鸿业公司应提交反驳证据证明讼争款项存在真实的债权债务关系及其所称工程款的具体对应项目，但其未能提交此反驳证据，且其他往来款与本案无关，不能当然说明本案款项具有真实支付依据；另一方面，股东抽逃出资违反公司资本制度，破坏了股东承担有限责任的公平性基础，不仅侵害公司利益，而且损害公司其他股东及公司债权人的利益，故本案并非单纯的公司内部纠纷，鸿业公司与和弘公司是否系由同一实际控制人控制不影响抽逃出资行为的认定。

鸿业公司还上诉主张应由审计机构就鸿业公司对和弘公司的出资出具审计报告，才具有认定鸿业公司是否抽逃出资的基础。本院认为，和弘公司2016年第一次临时股东会会议纪要决定由鸿业公司清算组委托审计机构就鸿业公司对和弘公司出资情况进行专项审计，并根据审计结论依法处理，但鸿业公司清算组委托的审计机构华通鉴事务所已明确表示无法对鸿业公司是否抽逃出资出具结论，故一审法院根据在案证据依法对鸿业公司是否抽逃出资进行认定，于法有据，故对鸿业公司的该项上诉理由本院不予采纳。

综上所述，鸿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由鸿业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周毓敏

审判员　　徐岩岩

审判员　　张广永

二〇一八年五月十五日

书记员　　陈　丹