某某与某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏民终143号

上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，汉族，1963年4月28日生，住所地江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：郑钧木，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：***，男，汉族，1968年12月25日生，住所地江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：金垒，江苏煜衡律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：中航鑫建设工程泰州有限公司，组织机构代码692586398，住所地江苏省泰州市东润第一城商业楼B楼109室。

法定代表人：叶进华，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人中航鑫建设工程泰州有限公司（原名中航鑫泰州建设工程有限公司，以下简称中航鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）（2019）苏09民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销盐城中院（2019）苏09民初352号民事判决，依法改判或驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、***不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人身份，不能随意扩大该司法解释第二十六条第二款规定的适用范围。本案中所涉中航鑫公司与江苏杰毅实业有限公司（以下简称杰毅公司）的施工合同，已经生效判决认定为合法有效，***系中航鑫公司员工，现有证据表明***与中航鑫公司系内部承包关系而非挂靠关系，***不符合实际施工人身份。二、***对案涉执行标的不享有阻却执行的实体权利。案涉执行标的系被执行人的财产，而非被执行人的到期债权。***是否享有债权尚无生效法律文书确定，***无权领取已执行到位的标的款。三、一审判决实质上推翻了盐城市大丰区人民法院（以下简称大丰法院）（2016）苏0982民初6514号民事判决。***曾自认系中航鑫公司员工，案涉工程款属中航鑫公司所有，***主张案涉工程款归其所有违反了诚实信用和禁止反言原则。即使***与中航鑫公司系挂靠关系，挂靠人也不得突破合同相对性直接向发包人主张权利。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。***的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。

***辩称：一、***系案涉工程的实际施工人。***与中航鑫公司系挂靠关系，中航鑫公司在一审提交的答辩状中予以认可。***与江苏银翔钢结构工程有限公司（以下简称银翔公司）签订的钢结构销售加工合同，与陈**峰签订的钢结构安装协议，与宋国平之间的运输合同及有关安装费的收条、工人工资表、运费收条等证据，证明***在案涉工程中投入了人力、设备、材料等进行施工。杰毅公司在出具的承诺书中也认可所欠***的工程款及***系案涉工程的实际施工人。二、杰毅公司被拍卖处置的财产变现款在大丰法院账户，未支付给第三人，***依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第30条规定请求停止执行，应予支持。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。

经审理查明，2015年8月6日，盐城中院对***与中航鑫公司、李海胜民间借贷纠纷一案作出（2014）盐民初字第0137号民事判决：中航鑫公司支付***借款本金365万元及相应利息，驳回***的其他诉讼请求等。

根据***的申请，盐城中院于2016年7月19日立案执行，案号为（2016）苏09执252号。在本案执行过程中，该院于2016年7月28日作出（2016）苏09执252号执行裁定：冻结、扣划中航鑫公司银行账户存款369100元及执行费用等，或冻结、提取其对他人享有的等值债权，或查封、扣押拍卖、变卖、扣留、提取其等值的财产。因中航鑫公司无可供执行财产，***也未能提供被执行财产线索，该院于2016年12月21日作出（2016）苏09执252号之一执行裁定，终结本次执行程序。2018年7月9日，该院向大丰法院发出协助执行通知书，要求冻结中航鑫公司申请执行杰毅公司建设工程施工合同纠纷一案的执行款人民币370万元，冻结期限三年，自2018年7月9日到2021年7月8日。***对本案执行标的提出异议后，该院于2019年8月1日作出（2019）苏09执异32号执行裁定，驳回***的异议请求。

***不服上述裁定，向盐城中院提起执行异议之诉称：***与中航鑫公司民间借贷纠纷执行一案经盐城中院立案受理，案号为（2016）苏09执252号。该案执行过程中，盐城中院向大丰法院发出协助执行通知书，要求冻结中航鑫公司申请执行杰毅公司建设施工合同纠纷执行一案中的执行标的款370万元。而该工程中航鑫公司是被挂靠人，***是挂靠人、实际施工人，是该工程全部人、财、物的组织者、使用者、管理者、最终获益人。现因盐城中院的保全导致该案无法执行，***的工程款亦无法兑现，故提起诉讼，请求对大丰法院（2016）苏0982执1654号案件中中航鑫公司申请执行杰毅公司建设工程施工合同纠纷执行标的款196万元及利息停止执行。

***辩称：***不是案涉工程的实际施工人，仅是中航鑫公司内部承包人，且案涉执行标的已经执行到位，属于被执行人中航鑫公司的财产，而不是到期债权。故***的起诉无事实和法律依据，请求驳回起诉。

中航鑫公司称：***是（2017）苏0982执1213号案件所涉工程的挂靠人、实际施工人，对于***在本案中提出的事实和理由以及诉讼请求，中航鑫公司均无异议。

一审法院经审理查明，2017年2月13日，大丰法院对中航鑫公司与杰毅公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）苏0982民初6514号民事判决：杰毅公司给付中航鑫公司工程款196万元，并承担相应利息，中航鑫公司对杰毅公司所有的位于江苏大丰港经济开发区南侧，石材一路东侧1幢1号仓库（产权证号为港区201513915）的折价或者拍卖价款享有优先受偿权等。本案中，***作为中航鑫公司的委托代理人参加诉讼，判决书列明其身份为“该公司工作人员”。***在本案诉讼中提交了中航鑫公司与杰毅公司签订的落款时间为2013年5月20日的钢结构工程施工合同，工程内容为杰毅公司位于大丰港石材产业园的1#仓库钢结构部分，单价为350元/平方米，面积为8116.4平方米。***还提交了中航鑫公司与***签订的工程内包协议书，工程范围和地点与上述钢结构工程施工合同一致，合同总价款为284万元。另外，***还提交了其与银翔公司签订的钢构销售（加工）合同书、其与陈**峰签订的钢结构安装协议以及陈**峰向其出具的收到工程款的收条、宋国平向其出具的收到运费的收据等。2015年3月18日，杰毅公司向***出具承诺书载明：杰毅公司未付***钢结构工程款余款未结清，该余款当房产证办好，贷款到账一次性结清，包括2014年7月16日协议书约定内容。

另查明，2012年6月6日，中航鑫公司作出关于设立中航鑫泰州建设工程有限公司大丰分公司（以下简称中航鑫大丰分公司）的决定，载明：因业务发展需要经研究决定同意设立中航鑫大丰分公司，该公司独立核算，自负盈亏，风险自担。并于同日作出关于***同志任职的通知，载明：因业务发展需要，经研究决定***同志任中航鑫大丰分公司经理。2012年6月7日，中航鑫公司申请设立中航鑫大丰分公司，负责人为***。该分公司于2014年2月27日被吊销营业执照。

还查明，大丰法院对杰毅公司的相关房地产进行了评估拍卖，其中1幢土建部分评估价为305.9万元，钢结构部分评估价为330.3万元，比例为48.08%/51.92%。土建变现价为1333416元，钢结构变现价为1439912元。

一审法院认为，***提供的中航鑫公司与杰毅公司签订的钢结构工程施工合同以及中航鑫公司与***签订的工程内包协议书能够证明，***与中航鑫公司之间是挂靠与被挂靠的关系。***提供的其与银翔公司签订的钢构销售（加工）合同书、其与陈**峰签订的钢结构安装协议以及陈**峰向其出具的收到工程款的收条、宋国平向其出具的收到运费的收据以及杰毅公司向其出具的承诺书，能够证明***投入资金、人员、材料等对案涉工程进行了施工。关于案涉工程的工程款数额，大丰法院作出的（2016）苏0982民初6514号民事判决也予以确认，即杰毅公司应当向中航鑫公司支付工程款196万元及相应利息。故***作为案涉工程的实际施工人主张对案涉执行标的排除执行，具有事实和法律依据，应予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，该院于2019年12月12日作出（2019）苏09民初352号民事判决：不得执行（2016）苏0982执1654号案件中中航鑫公司申请执行杰毅公司建设工程施工合同纠纷执行标的款。案件受理费22440元，由***负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，***与中航鑫公司签订的工程内包协议书中约定：***上交公司管理费按合同价的0.5%计算，必须及时提供有效票据给中航鑫公司建账；***应根据业主提供的施工图纸组织施工，自负盈亏，确保工程质量，如因质量问题受到业主及主管单位处罚，一切责任由***负责并承担相应损失。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***提交的主要证据：1、***提交依本院调查令依法调取的有关单位出具的调查令回执：2020年8月14日，盐城市大丰区人力资源和社会保障局经核查，中航鑫大丰分公司未在该局进行职工劳动合同备案，未查询到该公司参保情况；2020年8月19日，泰州市社会保险基金征缴中心经核查，中航鑫公司未在该局开户参保，未查到该公司的参保情况；2020年8月19日，泰州医药高新技术产业开发区人力资源和社会保障局经核查，该局无劳动合同备案及社会保险经办职能，无法提供相关资料。用以证明***与中航鑫公司之间无劳动合同关系。2、银行卡交易明细清单，常住人口登记卡、银行卡复印件，用以证明在案涉工程施工期间杰毅公司直接转给***工程款30余万元，其余已付工程款通过承兑汇票方式向其给付。***质证意见：证据1的真实性无异议，现实中有大量单位没有给劳动者参保的情况，不能证明***的证明目的。证据2的真实性无异议，对案涉工程由***组织施工的事实也不持异议，但该证据证明杰毅公司付款不规范，应向合同相对方中航鑫公司付款。本院对***所举以上证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

本院归纳本案的争议焦点问题为：***对案涉执行标的是否享有排除执行的合法权益。

本院认为：建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。***对盐城中院执行的案涉工程款债权是否享有排除执行的合法权益，应适用上述条件予以审查。

一、关于盐城中院采取的执行措施是否属执行被执行人中航鑫公司享有的工程款到期债权问题。中航鑫公司作为承包方与杰毅公司作为发包方就案涉工程签订了钢结构工程施工合同，中航鑫公司对杰毅公司享有工程款债权，该工程款债权已经（2016）苏0982民初6514号民事判决予以确认，并进入执行程序，为此盐城中院在申请执行人***与被执行人中航鑫公司一案执行中，向大丰法院发出协助执行通知，要求冻结中航鑫公司申请执行杰毅公司建设工程施工合同纠纷一案的执行款。上述执行措施的性质实为对被执行人中航鑫公司对第三人杰毅公司享有到期工程款债权采取的执行措施。

二、关于***是否系案涉工程的实际施工人问题。首先，***与中航鑫公司签订的工程内包协议书中约定“***上交公司管理费按合同价的0.5%计算，必须及时提供有效票据给中航鑫公司建账；***应根据业主提供的施工图纸组织施工，自负盈亏，确保工程质量，如因质量问题受到业主及主管单位处罚，一切责任由***负责并承担相应损失”，上述协议并未约定***作为中航鑫公司内部员工完成承包任务后取得相应报酬，而是约定***应上交管理费，提供发票，自负盈亏。根据以上约定内容，以上协议名为内部承包协议实为关于***借用中航鑫公司资质进行施工的约定。其次，***提供的其与银翔公司签订的钢构销售（加工）合同书、其与陈**峰签订的钢结构安装协议、陈**峰向其出具的收到工程款的收条、宋国平向其出具的收到运费的收据以及杰毅公司向其出具的承诺书，能够证明***实际投入资金、人员、材料等对案涉工程进行了施工，无证据证明中航鑫公司实际参与施工。再者，***在二审期间提交的证据，可以证明中航鑫公司与***之间不存在劳动关系，杰毅公司作为发包方将案涉部分工程款直接向***进行支付，杰毅公司明知***是实际施工人而向其付款。综上，案涉工程并非中航鑫公司实际施工，***系借用中航鑫公司资质的案涉工程实际施工人。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然大丰法院（2016）苏0982民初6514号民事判决认定***以中航鑫公司员工的身份作为该公司委托诉讼代理人参与诉讼，但以上事实足以证明***并非中航鑫公司员工，***以委托诉讼代理人身份参与该案诉讼目的实为以中航鑫公司的名义主张应得工程款。***以上述判决的认定为由主张***系中航鑫公司员工及两者系内部承包关系，本院不予采信。

三、关于本案的法律适用问题。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。大丰法院（2016）苏0982民初6514号民事判决虽判决杰毅公司向中航鑫公司给付工程款，但***作为案涉工程实际施工人仍有权通过案外人执行异议之诉请求对该应付工程款排除执行。***主张一审判决适用法律错误，本院不予支持。

综上所述，***作为实际施工人对案涉工程款享有排除执行的合法权益。***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22440元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志容

审判员　　赵建华

审判员　　苏　峰

二〇二一年三月十五日

书记员　　杨　浩