某某与湖南大同房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省双峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1321民初5242号

原告***，男，1968年9月25日生，汉族，双峰县人，住本县。

委托代理人王志斌，湖南楚为律师事务所律师。

被告湖南大同房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区南贸东街大同芙蓉******，统一社会信用代码914313007506071195。

法定代表人聂华辉，该公司董事长。

委托代理人王纲礼，湖南睿知度律师事务所律师。

第三人娄底市娄星城乡建设投资开发有限公司，住所地娄底，住所地娄底市娄星区长青西街**用代码91431300570261421L。

法定代表人刘雄，该公司董事长。

委托代理人王小平，湖南晨晖律师事务所律师。

委托代理人李顺，湖南晨晖律师事务所律师。

第三人广东开平建安集团有限公司，住所地广东省，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都****代码91440783194294026D。

法定代表人甄冬长，该公司董事长。

原告***与被告湖南大同房地产开发有限公司（以下简称大同公司）、第三人娄底市娄星城乡建设投资开发有限公司（以下简称娄星城乡投）、广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人王志斌、被告大同公司的委托代理人王纲礼、第三人娄星城乡投的委托代理人王小平、李顺到庭参加了诉讼，第三人开平公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告***请求本院判令：1、被告支付原告5838660元，并从2019年9月30日开始以217万元为基数，按月息2%支付欠款利息至执行完毕之日止；从2019年9月30日开始以5838860元为基数按照年利率6%支付资金占用费至执行完毕之日止；2、被告承担律师费用38万元；3、第三人娄底市娄星城乡建设投资开发有限公司对一、二项确定的债务承担连带还款责任；4、被告承担本案诉讼费用。

被告大同公司答辩称：1、大同公司已返还原告保证金184万元，应予扣减；2、原告在承建大同沁园小区5栋、7栋过程中多领取了工程款4044546.83元，应予抵扣，抵扣后答辩人无需再返还原告保证金本息；3、原告提出的律师费38万元、按年利率6%计算资金占用费没有事实和法律依据，不应支持；4、大同公司没有收到债权转让通知。

第三人娄星城乡投答辩称：1、娄星城乡投与***或开平公司之间没有合同关系，无需承担返还履约保证金的责任；2、债权转让并不改变原债权的内容，***作为债权受让人只能向大同公司主张权利。

第三人开平公司未作书面答辩。

查明的事实

根据当事人的举证、质证和本院认证情况，本院确认如下法律事实：

被告大同公司为娄星区乐坪街道办事处廖家社区城中村改造项目（以下简称廖家项目）的发包方，第三人开平公司为该项目的承包人，原告***为大同沁园项目5#栋和7#栋的实际施工人（***与赵可华合伙施工，其中***占三分之一）；在第一期工程完工之后，原告***欲继续承建廖家项目的“大同芙蓉二期”工程。2014年6月27日至2014年7月18日之间，原告***分多次将履约保证金300万元汇入第三人开平公司账户（其中2014年6月27日付50万元，7月3日付50万元，7月4日付125万元，7月11日付40万元，7月18日付35万元），开平公司分数次将履约保证金600万元（其中赵可华、***各300万元）汇入被告大同公司账户，大同公司于2014年10月23日向开平公司出具了600万元履约保证金的收款收据。2014年9月28日，大同公司与开平公司签订了《履约保证金利息计算办法》，之后，因娄星区政府拆迁问题难以落实导致工程延期，后因发包方案及单价双方无法达成共识，大同公司与开平公司（委托代理人***）于2018年10月30日签订了协议书，约定：1、甲乙双方同意自交款之日起至还清本息之日止，按月息2%计算；2、甲方（大同公司）承诺在2018年11月30日之前付保证金20万元，2018年12月30日前付120万元，2019年3月30日前付90万元，2019年6月30日前付清；3、甲方承诺在2019年6月30日前付50%的利息，2019年9月30日前付50%的利息；且双方约定如甲方多付了5#、7#栋的工程款，可以在履约保证金中扣回。同日，开平公司出具了委托书，要求大同公司直接将履约保证金300万元及利息支付至***个人账户。2018年11月2日，开平公司将300万元履约保证金的债权转让给了原告***。之后大同公司仅向原告***退还了部分保证金，原告因催讨未果，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。

判决的理由与结果

本案的争议焦点为：1、大同公司是否需要退还原告履约保证金及利息；2、娄星城乡投是否应当承担责任；3、债权转移有没有通知大同公司。

对于争议焦点一，被告大同公司主张其在大同沁园项目5#、7#栋中已向原告（及赵可华）支付工程款46774410.83元，而应付工程款为42729864元，故大同公司多付了工程款4044546.83元，在2017年8月至2019年10月间已退还原告保证金84万元；原告***对其中的现金24058353元和应留质保金2136493.2元有异议，认为被告仅支付了现金2100多万元，而大同沁园5-7栋工程已交付使用五年多，应留质保金应当退还给施工人；第三人开平公司向本院提交的大同沁园5-7#栋付款明细表显示，大同公司通过开平公司向实际施工人***（及赵可华）支付的工程款现金为22526683.2元；本院认为，被告大同公司未提交其就大同沁园5#、7#栋工程向***个人支付工程款的证据，故认定被告大同公司向***（及赵可华）支付了工程款为22526683.2元；因大同沁园5#、7#栋房屋虽未办理竣工验收，但已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为已经竣工，故质量保证金应予退还；虽然本院于2019年6月13日作出的（2019）湘1321民初2120号判决书中认定大同公司实际支付开平公司工程款46774410.83元，多付工程款4044546.83元，但因本案中各方当事人提交的证据更有证明力，可以推翻此一事实，故比对原告***、被告大同公司与第三人开平公司就5#、7#栋已付工程款提交的证据之后，本院认定：被告大同公司已向原告***支付工程款43106247.83元﹝46774410.83-2136493.2-（24058353-22526683.2）﹞，多付工程款376383.83元（43106247.83-42729864），该376383.83元应当在被告大同公司应付给原告***的履约保证金中予以退还；被告大同公司提交的转账凭证可以证明已向原告退还履约保证金84万元，故本院认定被告大同公司已退还原告***履约保证金84万元；因此，被告大同公司仍需退还原告***保证金1783616.17元；双方约定按从交款之日起按月息2%计算利息，原告***分数次向被告大同公司交纳了履约保证金，被告大同公司分多次陆续向原告***退还了款项，原告向本院提交了双方的付款时间及利息的具体计算方式和金额，本院经审查认为，该证据与本案认定的事实相吻合，本院予以采纳，故计算至2020年9月30日止，被告大同公司应当退还原告保证金1783616.17元及利息395.66万元；

对于争议焦点二，与开平公司签署合同并收取保证金和支付工程款的均是大同公司，根据合同的相对性原则，保证金应当由被告大同公司退还，故对原告要求第三人娄星城乡投对该债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持；

对于争议焦点三，被告大同公司主张第三人开平公司将债权转移给原告***未告知大同公司，本院认为，大同公司明知原告***为大同一期5#、7#栋的实际施工人和大同二期项目履约保证金的交纳人之一（另一合伙人为赵可华），原告***以开平公司的委托代理人的名义就保证金的退还问题签订了协议书，结合本案的实际情况来看，本院认为被告大同公司应当知道并且默许了原告***以债权人的身份向其追讨履约保证金，故对被告大同公司此一主张本院不予支持。

因原告向本院提交了20万元的律师费发票，故对原告要求被告承担38万元律师费的诉讼请求，本院认定20万元；因已按2%的月利率计算利息，故对原告要求被告按年利率6%支付资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持；财产保全担保费9000元，因双方没有约定，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告湖南大同房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金1783616.17元，并支付利息395.66万元（利息算至2020年9月30日止，2020年10月1日起的利息，以本金1783616.17元为基数，按月利率2%另行计算）；

二、被告湖南大同房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***律师费20万元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费26335元，财产保全费5000元，由原告***负担3133元，被告湖南大同房地产开发有限公司负担28202元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审　判　长　　朱国强

人民陪审员　　谢美钦

人民陪审员　　曾时清

二〇二〇年九月二十九日

法官助理邓鸯

书记员陈于宸