桐乡市彩云来涂料有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐乡市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0483民初9762号

原告：桐乡市彩云来涂料有限公司。住所地：浙江省桐乡市龙翔街道工业园区天女彩钢西侧，统一社会信用代码9133048375190334XU。

法定代表人：钟永年。

委托诉讼代理人：宋教方、江有良。

被告：***，男，1971年9月18日出生，汉族，住河南省太康县。

被告：***，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省平舆县。

原告桐乡市彩云来涂料有限公司诉被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。本案于2019年1月4日组织了证据交换，原告委托诉讼代理人宋教方、被告***、***均到庭参加诉讼；审理中依法委托司法鉴定；本案于2019年10月22日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人江有良及宋教方、被告***到庭参加诉讼，被告***经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告桐乡市彩云来涂料有限公司起诉称：1、判令两被告立即返还原告超付工程款人民币161761.69元；2、两被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年原告与两被告签订《外墙真石漆工程承包协议》一份，约定：两被告承包涂装工程面积约40000平米，按每平米17元计算，涂装主料有原告提供，两被告包工包料涂装辅料、包高空涂装设备。工程竣工后，按实际涂装面积结算。协议同时还约定了付款方式等。原告因各种原因先后支付工程款611640元，但实际涂装面积为26463.43平米（按照司法鉴定结论显示还低于该面积），工程款应为44989.31元，原告超付被告工程款。被告理应返还多余部分，但经原告多次催讨，被告至今未返还。

被告***答辩称：面积是不对的，单价对的、已付款也是对的。

被告***答辩称：已付款中包含了外墙涂料施工的点工钱；钱也不是***收的；工程量中有下雨、涂料质量等造成的返工工程量，已付款中包含了返工、点工的钱；不认可多付工程款。***与***是合伙的，但其不在现场，现场都是***操作。***说的付款数字对的，同意他的意见。

经审理认定：2017年8月，原告与两被告签订《外墙真石漆工程承包协议》1份，约定由两被告承接桐乡万达一品部分外墙真石漆工程，面积约40000平方，工程价格结算方式按每平方米17元计算（不含税价，包轻工，但包括辅料、厚美纹纸、砂皮和工具，气泵、吊兰、喷枪、门窗保护，工程结束按实际面积计算）。上述协议还约定了付款方式为：工人全部进场施工四十五天后每人付生活费一个月，工程每完成约至一万平方米工作量，甲方在五日内付总工程款50%，2018年春节付至总工程的80%，余款经甲方验收合格后一年内付清，如果工程完工2个月内未验收，视为工程合格，工人住宿及费用被告方负担。后原告陆续支付两被告合计611640元，工程现已完工。

审理过程中，应原告申请，本院依法委托浙江圣加工程管理咨询有限公司司法鉴定。该机构于2019年9月24日出具《工程造价咨询报告书》，载明“对桐乡万达一品15、16、17、19、20号楼的真石漆施工面积和涂料面积进行评估测算”的工程量为：真石漆施工面积26406.03平米，外墙涂料施工面积2141.41平米。原告支出鉴定费6722元。

以上事实，由《外墙真石漆工程承包协议》、《工程造价咨询报告书》等证据及庭审陈述予以证实。被告提供的照片无法确认与本案的关联性，不予认定。

本院认为，根据双方签订的《外墙真石漆工程承包协议》约定“工程结束按实际面积计算”，又根据司法鉴定结论，确认涉案真石漆施工面积26406.03平米，按照每平方米17元计算实际工程款为448902.51元，原告已付611640元工程款，多支付工程款为162737.49元，原告主张的161761.69元低于实际多支付金额，系其对自身权利的处分，应予以支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，应承担举证不能得后果。被告提出已付金额内包含了点工工钱及未计算返工工程量的相应抗辩意见，因两被告未能提交充分相关证据佐证其抗辩意见，原告亦不予认可，双方约定的是“轻包工”并按照实际面积计算，故本院对两被告的抗辩意见不予采信。关于司法鉴定费：外墙涂料施工与本案无关联，相对应的鉴定费504元由原告自行负担；余款6128元，因工程量审计属双方均应有的义务，本院确定由双方各半负担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

被告***、***于本判决生效之日起十日内退还原告桐乡市彩云来涂料有限公司多支付的工程款161761.69元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3536元，减半收取1768元，由被告***、***负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：6228××××9468，逾期缴纳将移送执行）。

司法鉴定费6722元，由原告桐乡市彩云来涂料有限公司负担3658元，由被告***、***负担3064元（被告负担部分与上述工程款一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审判员　　王宇芬

二〇一九年十月三十一日

书记员　　唐晨晓