上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司与上诉人某某追索劳动报酬纠纷民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）深中法民六终字第4066号

上诉人（原审被告）深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司。

法定代表人聂宇杰，该公司经理。

委托代理人李满春，广东深天成律师事务所律师。

上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人庄仲棣，广东商达律师事务所律师。

上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司（以下简称广安龙公司）与上诉人***因追索劳动报酬纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民劳初字第4048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院经二审查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。

另查明，1、***在二审调查中确认，放弃对律师费5000元的上诉请求。

2、深圳市劳动能力鉴定委员会于2011年1月28日对***的劳动能力做出鉴定结论。结论为：伤残级别为九级，医疗终结期为2009年12月20日。

3、***在二审中确认，其于2009年7月6日出院后，就回了老家，并于2010年9月回深圳做了一次手术。

本院认为，本案的焦点是***与广安龙公司之间是否存在劳动关系。

根据原审查明的事实，***在工地上受伤之后，广安龙公司的业务经理张建国为***支付了住院期间的医疗费，***的妻子也从广安龙公司领取了工资及生活费；对于深圳市社保局做出的工伤认定，广安龙公司在申请行政复议被驳回之后，也没有提起行政诉讼，该工伤认定书现已生效，故本院认为，广安龙公司与***之间存在事实劳动关系。

关于***主张的2009年6月20日至2010年5月的工资，***主张其工资为每天100元，每月工作26天，因广安龙公司没有提交证明***的工资数额，本院根据***的主张，认定***正常工作时间的月工资为2175元（100×21.75）。***于2009年6月20日受伤，停工留薪期到2009年12月20日，因此，停工留薪期工资应为13050元（2175×6）。2009年12月21日之后，停工留薪期届满，***没有为广安龙公司提供劳动，广安龙公司也无需向***支付工资。因在***住院期间，除了支付***的医疗费之外，广安龙公司还向***及其家人支付了现金6000元，因此，广安龙公司还应向***支付停工留薪期工资差额7050元（13050-6000）。

关于未签劳动合同的二倍工资，***明确其主张的是2009年7月20日至2010年5月20日期间未签劳动合同的二倍工资，本院予以确认。根据原审查明的事实和***在二审中的陈述，***于2009年6月20日入职，当日受伤住院，2009年7月6日出院就回了老家，2010年9月才回深圳再次做手术，也即***在入职尚不满一个月时，就离开了深圳，直至一年零两个月之后才返回深圳。因在***2010年9月返回深圳之前，广安龙公司在客观上无法依照法律规定与其签订劳动合同，因此，本院对***主张的二倍工资不予支持。

关于***主张的伙食补助费，***住院17天，伙食补助费应为595元（17×50×70%）。

综上，上诉人***和上诉人广安龙公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民劳初字第4048号民事判决的第二项；

二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民劳初字第4048号民事判决的第一项、第三项；

三、上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人***支付2009年6月20日至2009年12月20日期间的停工留薪期工资差额7050元；

四、上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司无需向上诉人***支付未签劳动合同的二倍工资差额1940.91元；

五、驳回上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司的其他上诉请求；

六、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　　　　　　　　　　　　华

审　判　员　邢　　　　　 蓓　　　　　 华

代理审判员　张士光二○一一年十一月三十日

书　记　员　徐　 玉　 婵　　（　 兼　 ）

附法律条文：

《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《广东省工伤保险条例》第二十二条住院治疗的伙食费由用人单位按照当地因公出差伙食补助标准支付70%。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。