上海市保安服务集团水上有限公司
某某诉上海蓝酷人力资源有限公司劳动合同纠纷一案
来源：中国裁判文书网
上海市第一中级人民法院
民事判决书
案号：（2017）沪01民终668号
上诉人（原审原告）：**，男，1982年6月20日生，汉族，住安徽省寿县寿春镇。
被上诉人（原审被告）：上海**人力资源有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇南奉公路385号3幢223室。
法定代表人:张善国，总经理。
委托诉讼代理人:袁广明，男，上海**人力资源有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：上海上勤物业管理有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路1731号9号幢。
法定代表人:朱人伟，总经理。
委托诉讼代理人:宋佳伟，男，上海上勤物业管理有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：上海市保安服务总公司水上公司，住所地上海市南塘浜路103号217室B座。
法定代表人:黄海明，总经理。
委托诉讼代理人:王丰，男,上海市保安服务总公司水上公司工作人员。
上诉人**因与被上诉人上海**人力资源有限公司（以下简称**公司）、上海上勤物业管理有限公司（以下简称上勤公司）、上海市保安服务总公司水上公司（简称保安水上公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初7017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人**公司的委托代理人袁广明、被上诉人上勤公司的委托代理人宋佳伟、被上诉人保安水上公司的委托代理人王丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销原判主文第一项、第三项、第四项，依法改判支付1、2014年6月1日至2015年11月30日止的平时延时、休息日、法定节假日加班工资及2015年年休假工资差额（1,276元）合计人民币29,202.20元，2、2015年12月平时延时、休息日加班工资差额人民币1,475.20元，3、支付解除劳动合同经济补偿金11,847.57元，4、2016年1月1日-13日工资743元。上述请求要求上勤公司支付，**公司、保安水上公司承担连带责任。事实和理由：1、原审法院认定的出勤天数认可，原审按综合工时制计算不认可，应该按标准工时制计算，白班夜班均按12小时计算，劳务派遣员工应与用工单位同工同酬，**应该与上勤公司的员工同工同酬。工资标准2014年6月1日-2015年3月30日工资1,820元，2015年4月1日-2016年3月30日工资为2,020元。2015年**到**公司已经满一年，享受年休假5天，公司没有安排年休假，所以主张2015年年休假工资。2、出勤天数认可原审认定，工时制应按标准工时制计算，按2,020元计算，白班夜班均按12小时计算。3、2016年1月13日**单方解除劳动合同，标准是前12个月应发平均工资5,923.78元X2，**公司、上勤公司未足额支付劳动报酬，未缴纳社保，2015年12月31日派遣协议结束后，**公司通知不到新公司按解除处理，这是排除与劳动者协商一致的权利，是恶意的，所以主张经济补偿金。4、工资标准2,020元，2016年1月1日-13日应出勤8天，劳务派遣没有工作期间应支付最低工资,743元就是8天的最低工资。5、因为对保安水上公司是完全不知情，用工单位是上勤公司，用人单位是**公司，现在**公司主张派遣到保安水上公司，保安水上公司再派到上勤公司，所以现在要求承担连带责任。
**公司辩称，不同意**的上诉请求。**公司与保安水上公司是派遣关系，**公司是用人单位，保安水上公司是用工单位，工资计算应以保安水上公司的综合工时制计算，12小时扣除1小时吃饭休息时间是合理的，故应按每班11小时计算工资。公司没有安排**年休假，愿意支付2015年年休假工资1,276元。项目结束前二天已经在所有工作场所的岗位张贴通知告知项目结束，安排员工其他工作。2016年1月4日向**寄出过续签和变更劳动合同的通知，要求协商变更工作地点，续签新的合同，故不同意支付解除合同的经济补偿金。**公司已经通知**变更合同及续签合同，但**没有来，所以不同意支付该期间的工资。
上勤公司辩称,同意**公司的意见。
保安水上公司辩称,同意**公司的意见。
**向原审法院起诉请求：**公司、上勤公司、保安水上公司支付1、加班工资21,081元；2、夜班津贴1,320元；3、2015年12月工资5,362元；4、经济补偿金10,979元；5、2016年1月1日至2016年1月13日工资743元。诉讼中，**变更诉讼请求为：1、支付2014年6月1日至2015年11月30日平时延时、休息日、法定节假日加班工资及年休假工资19,369元；2、支付2014年6月1日至2015年12月31日夜班津贴1,285元；3、支付2015年12月平时延时、休息日加班工资1,017元；4、支付经济补偿金10,883元。
原审法院认定事实:**于2014年5月28日进入**公司工作，同年7月1日双方签订劳动合同一份，约定期限自2014年7月1日至2015年7月1日止，至甲方（即**公司）合作单位任安保工作，随由**公司派遣至保安水上公司工作，工资为1,820元。2015年5月1日，双方又续签劳动合同一份，约定期限自2015年5月1日至2015年12月31日止，每月工资为2,020元。由**公司派遣**至保安水上公司工作。
事后，**公司于**入职至2015年3月31日期间实际按每班127元支付工资，自2015年4月1日起按每班130元支付工资。事后，双方按约履行。2015年12月29日，**公司及保安水上公司共同在**工作场所张贴通告，因商学院奉贤校区安保项目未能如愿中标，要求所有员工于2016年1月4日至1月6日期间到公司报到，续签2016年度劳动合同，等待公司安排新的工作岗位。同时规定，如未按上述时间段规定到公司报到的，作为自动离职处理，合同终止日为2016年1月1日00:00点整。之后，**公司又通过快递邮寄给**通告，**收到了该通告，但未至**公司、保安水上公司报到。**于2016年1月21日发送给**公司及上勤公司邮件各一份，内容为要求**公司及保安水上公司补缴社会保险。
2016年1月7日，**向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）申请仲裁，要求**公司、上勤公司支付加班工资等。奉贤区仲裁委于2016年3月3日作出裁决，支持了**的部分请求，因**不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另认定，上勤公司承接的安保项目外包给保安水上公司。**最后工作至2015年12月31日。**公司未为**缴纳社会保险。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，首先，**的用工单位问题。根据**公司提供的合作协议及劳务派遣协议、保安水上公司的陈述可知，**的用工单位系保安水上公司。其次，关于**的劳动报酬问题。虽劳动合同约定每月工资为1,820元或2,020元，但根据查明的事实。双方均确认**自入职至2015年3月31日，**公司均按每班次127元的标准予以发放，自2015年4月1日起至2015年12月31日均按每班次130元的标准予以发放。第三，关于**每班次工作时间的问题。虽**认为白班的工作时间为11小时，夜班的工作时间为13小时，但根据**公司的陈述，不论是白班还是夜班均是12小时，白班与夜班的时间差别系员工自己调整的，该陈述符合一般上班时间的规则，故原审法院确认每班上班时间均为12小时。第四，关于每班次应扣除吃饭合理时间的问题。**公司认为应扣除吃饭时间每班次2小时。**则认为白班每班次应扣除吃饭时间0.5小时，夜班不应扣除。
对此，原审法院认为，不论白班或者夜班均存在吃饭的问题，故原审法院酌情确定每班次扣除1小时吃饭时间较为合理。对**的第一项诉讼请求，根据查明的事实，**自2014年6月1日至2015年12月31日止，实际上班时间为：6月白班15天、夜班15天、其中法定节假日1天（6月2日）；7月白班14天、夜班17天；8月白班14天、夜班16天；9月白班16天、夜班13天；10月白班14天、夜班14天，其中法定节假日3天；11月白班16天、夜班15天；12月白班14天、夜班17天。2015年1月白班14天、夜班16天，其中法定节假日1天；2月白班11天、夜班14天，其中法定节假日3天；3月白班16天、夜班14天；4月白班16天、夜班13天，其中法定节假日1天；5月白班16天、夜班15天，其中法定节假日1天；6月白班13天、夜班15天、其中法定节假日1天；7月白班14天、夜班17天；8月白班10天、夜班15天；9月白班16天、夜班14天；10月白班14天、夜班14天，其中法定节假日3天；11月白班15天、夜班16天；12月白班14天、夜班17天。现**以综合工时制主张每月加班费，与法无悖，原审法院予以准许。按上述时间段核算，**公司应支付**工资、加班工资为2014年6月4,550.06元、7月4,550.06元、8月4,377.47元、9月4,377.47元、10月5,067.83元、11月4,550.06元、12月4,550.06元；2015年1月4,550.06元、2月4,032.29元、3月4,377.47元、4月5,049.34元、5月5,432.36元、6月4,857.83元、7月5,049.34元、8月3,900.28元、9月4,857.83元、10月5,632.87元、11月5,049.34元，共计84,812.02元，现**公司已支付75,253元，故尚需支付差额9,559.02元。
对未休年休假折算工资因**未经劳动仲裁，故原审法院不予处理。
对**的第二项诉讼请求，**公司同意支付，原审法院予以支持。
对**的第三项诉讼请求，经核算应支付5,049.34元，现**公司已支付4,280元，故尚需支付769.34元。
对**的第四项诉讼请求，原审法院认为，**公司已向**发出续签劳动合同的通知，由于**的原因未能续签劳动合同，故该请求于法无据，原审法院不予支持。
对**的第五项诉讼请求，**在此期间未提供劳动，该请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院经审理后遂于二○一六年十月二十六日作出判决：一、上海市保安服务总公司水上公司于判决生效之日起十日内支付**自2014年6月1日至2015年11月30日止的加班工资差额人民币9,559.02元，上海**人力资源有限公司承担连带责任；二、上海市保安服务总公司水上公司于判决生效之日起十日内支付**2015年6月1日至2015年12月31日止的夜班津贴人民币1,285元，上海**人力资源有限公司承担连带责任；三、上海市保安服务总公司水上公司于判决生效之日起十日内支付**2015年12月加班工资差额人民币769.34元，上海**人力资源有限公司承担连带责任；四、驳回**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由上海市保安服务总公司水上公司负担。
二审中,**提供工作卡，旨在证明派遣到上勤公司工作。**公司认为这是上勤公司方便辨识保安的工号牌。不能说明是上勤公司的员工。**的合同不是和上勤公司签的，**公司与保安水上公司是派遣关系，上勤公司承包了商学院的后勤，保安项目派给了保安水上公司，人员都是**公司招聘的，然后派到保安水上公司。上勤公司、保安水上公司均同意**公司的意见。本院认为，该工作卡上载明“上海上勤物业管理有限公司SXY（F）-131”,从上述工作卡的载明内容看，难以反映出**与上勤公司是派遣关系，故对该证据的证明力不予认定。
二审庭审结束后，**提出变更上诉请求：其在二审庭审中表示维持原判主文第二项，现变更为撤销原判主文第二项，依法改判上勤公司支付2015年6月1日至2015年12月31日止的夜班津贴1,285元，**公司、保安水上公司承担连带责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。**在二审庭审结束以后提出变更上诉请求，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，**公司与**签订劳动合同，约定由**公司派遣**至保安水上公司，双方依约履行。因此，**公司是**的用人单位，保安水上公司是**的用工单位。上勤公司将其承接的安保项目发给保安水上公司承包。**要求上勤公司承担支付义务，缺乏依据，本院不予采纳。
关于工作时间争议，**公司与**签订的劳动合同约定，**的岗位执行综合计时工时制，且双方实际按照综合计时工时制履行，**主张其应当执行标准工时制，缺乏依据，本院不予采纳。**主张白班夜班均按12小时计算，但不能扣除1小时吃饭时间。对此，原审法院认为，不论白班或者夜班，均需要吃饭，并且酌情确定每班次扣除1小时吃饭时间，并无不妥。对**的该项上诉主张，本院亦不予采纳。
关于解除劳动合同经济补偿金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定以劳动合同期满为由终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。**公司与**之间的劳动合同期限至2015年12月31日止，**公司已向**发出续签劳动合同的通知，由于**的原因未能续签劳动合同。因此，本案并不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，对**的该项上诉请求，本院不予支持。
关于2016年1月1日至2016年1月13日工资的请求，**公司与**之间的劳动合同期限至2015年12月31日止，**公司已向**发出续签劳动合同的通知，由于**的原因未能续签劳动合同，**在此期间并未提供劳动，其主张此期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
另，在二审中，**公司表示愿意支付2015年未休年休假工资1,276元，**则对**公司支付2015年未休年休假工资1,276元没有异议。本院依法予以确认。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初7017号民事判决；
二、上海**人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付**2015年应休未休年休假工资1,276元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
王剑平
审 判 员
顾慧萍
审 判 员
李伟林
书 记 员
强 斐
二○一七年三月二十八日
