上诉人沈阳市路灯管理局与被上诉人沈阳万欣昂宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省**市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽01民终1599号

上诉人（原审被告）：**市路灯管理局，住所地**市铁**滑翔路**。

法定代表人：栾韬，该局局长。

委托诉讼代理人：于洋、高健，辽宁恒生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**万欣昂宇建筑工程有限公司，住所**市苏家屯区桂花街**南7门。

法定代表人：张红艳，该公司经理。

委托诉讼代理人：王采石、刘娇，辽宁中宇智博律师事务所律师。

上诉人**市路灯管理局因与被上诉人**万欣昂宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

**市路灯管理局上诉请求：1.请求撤销**市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5377号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审；2.二审上诉费由**万欣昂宇建筑工程有限公司承担。主要事实和理由：一、一审法院没有查清事实，没有保证上诉人的基本权利，没有对工程进行鉴定，损害了上诉人的权利。1.上诉人已经在庭审时告知，被上诉人的股东之一李玉红是上诉人的职工，将该工程承包给被上诉人且没有进行招投标程序，已经存在工程质量问题。开庭审理时，上诉人的工作人员出庭质证，说明了当时签证上的个人签字的情况，上诉人是事业单位，所有的工程项目资金来源均是政府拨款，一审法院在明知被上诉人与上诉人之间存在利益关联且上诉人已经清楚被上诉人没有严格按照签证单上的工程进行施工，在签证单上有多处撼沙的工程量，但我单位非常清楚，当时施工的条件根本不需要撼沙的这项施工，因此上诉人特意要求对工程进行工程量的鉴定，但一审法院没有进行该鉴定，上诉人恳请二审法院依法矫正。2.上诉人和被上诉人在一审庭审时应当将各自的主张提交，上诉人代理人在一审庭审时将支付给上诉人的420000元的工程款提交给法院，被上诉人提出异议，代理人明确420000元属于支付的工程款，代理人告知主审法官，被上诉人的签证单上没有立杆的施工项目，希望一审法官到现场查看。一审法官去上诉人处恰巧代理人也在，再次明确了420000元的属性。上诉人是本案的被告，但是一审法官确实领着原告到被告处，要求被告拿出与420000元冲抵的财务账簿，却不对现场进行施工量的审核，恳请二审法院查清本案事实。二、一审法院法律适用错误。一审法院认定420000元不属于支付的工程款，不应扣除本案的工程款，属于法律适用错误。

被上诉人辩称，根据最高院建设工程司法解释第13条规定，建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。被上诉人施工的合同已经过上诉人单位人员验收合格，并且投入使用，上诉人不应该再以工程未撼沙为由主张不支付工程款。针对上诉状中的第二点，一审法官已经到上诉人单位向相关的工作人员核实，42万元已经归还完毕，综上请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，关于已付工程款中涉及的42万元问题，上诉人已经提供了付款凭证，被上诉人否认为案涉工程款，其负有举证证明42万元为其他款项的责任，现被上诉人未能提供证据证明其主张，且一审法院本院认为中写明去上诉人单位核实，但无相关工作记录等，程序也存在瑕疵，故本案发回重审，建议一审法院正确分配举证责任，在此基础上作出相应裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、**市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5377号民事判决；

二、本案发回**市浑南区人民法院重审。

上诉人**市路灯管理局预交的二审案件受理费5000元予以退回。

审判长　刘　冬

审判员　陈　铮

审判员　孙菁蔓

二〇一八年四月十八日

书记员　杨俊驰

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。