山西路桥再生资源开发有限公司与南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司山西分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省乡宁县人民法院

民事判决书

（2019）晋1029民初830号

原告：山西路桥再生资源开发有限公司，住址地：山西示范区太原学府园区长治路**高新国际****。

法定代表人：张宏，总经理。

委托诉讼代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海笑，山西国晋律师事务所律师。

被告：南通华荣建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市港闸区城港路**。

法定代表人：张进荣，董事长。

委托诉讼代理人：邵泳，该公司法务工作者。

委托诉讼代理人：郭建如，该公司法务工作者。

被告：南通华荣建设集团有限公司山西分公司，住，住所地：山西综改示范区太原学府园区创业街******/div>

负责人：季小明，经理。

原告山西路桥再生资源开发有限公司（以下简称：山西路桥公司）与被告南通华荣建设集团有限公司（以下简称：南通华荣公司）、南通华荣公司建设集团有限公司山西分公司（以下简称：南通华荣山西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序审理。南通华荣公司在提交答辩状期间，对本案的管辖权提出异议。本院于2019年11月11日以（2019）晋1029民初830号民事裁定书裁定：驳回南通华荣公司对本案管辖权提出的异议。南通华荣公司不服提起上诉，临汾市中级人民法院于2020年3月16日以（2020）晋10民辖终17号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。2020年4月21日，本院以（2019）晋1029民初830号之一民事裁定书裁定：本案转为普通程序。2020年5月11日，本院公开开庭审理了本案。原告山西路桥公司委托诉讼代理人王丽鹏、王海笑，被告南通华荣公司委托诉讼代理人邵泳、郭建如到庭参加诉讼。被告南通华荣山西分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西路桥公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令南通华荣公司及南通华荣山西分公司退还我公司保证金771130.74元，并赔偿损失213382.59元（以771130.74元为本金，同期银行贷款利率为标准，从2013年12月1日计算至实际还款之日，暂计算至2019年1月1日），共计984513.33元；2.本案诉讼费用由南通华荣公司、南通华荣山西分公司承担。事实和理由：2010年9月1日，南通华荣山西分公司与我公司签订了《山西临吉高速房建工程施工承包协议》（以下简称：协议），约定：施工内容为南通华荣公司中标的F16标段确定的全部施工工程；合作方式为以南通华荣山西分公司的名义成立项目部，我公司对该项目部进行承包管理经营，并向南通华荣山西分公司支付固定的承包费用，承包费用以工程最终结算金额为基数，按1%支付；“5.2乙方按甲方基本户银行办理银行保函要求，支付手续费、担保费、保函保证金等费用，具体金额以双方收据为准。甲方积极配合乙方进行工作。5.3工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内，甲方退还乙方为此支付的全部费用（以双方收据为凭），如有迟延，甲方按承包管理费每日1%补偿乙方”。协议还对其他内容作出了约定。协议签订后，我公司依约完成了施工内容，且工程竣工验收合格，向南通华荣山西分公司支付了承包管理费。为办理银行保函等事项，我公司于2010年8月30日、2010年11月22日分别向南通华荣山西分公司支付费用257658.39元、613472.35元，共计871130.74元，南通华荣山西分公司向我公司出具了收据。根据协议的约定，在满足工程竣工验收合格及业主退还履约担保现金及保函后，南通华荣山西分公司应在7日内退还前述全部费用，否则应当向我公司赔偿损失。但经我公司多次催促，南通华荣山西分公司于2018年1月退还100000.00元，剩余771130.74元仍未退还。望判如所请。

南通华荣公司辩称，一、我公司不是本案适格的被告。案涉工程是以我公司的名义投标并中标的，但事实上是由南通华荣山西分公司当时的负责人吴继峰实际施工管理，南通华荣山西分公司独立核算、自主经营、自负盈亏，吴继峰是实际施工人，故我公司与山西路桥公司之间并无实际合同关系或事实行为，不是本案适格的被告。至于吴继峰或南通华荣山西分公司与山西路桥公司之间有无事实行为，我公司从未授权也并不知情；二、协议借用我公司的名义施工，以分包合同的形式掩盖挂靠的事实，且未经我公司股东会决议同意，系违法协议，应认定为无效；三、没有充足的证据能够证明我公司收到了山西路桥公司的保证金。我公司中标后，向银行申请出具履约保函、预付款担保函等给发包方山西省临吉高速公路建设管理处（以下简称：业主），是我公司在履行中标人的义务，与山西路桥公司无关。事实上，我公司至今未收到任何保证金；四、山西路桥公司提起的诉讼已过了《民法通则》规定的两年的诉讼时效。山西路桥公司称履约保函于2013年11月初退还给南通华荣山西分公司，如从其起算利息的2013年12月1日起计算诉讼时效，则早已超过了诉讼时效。即使山西路桥公司后来发过几次律师函，但我公司基于和山西路桥公司之间没有实际合同关系或事实行为，拒绝追认。退一步讲，山西路桥公司在第一封律师函被拒绝追认时，就知道或应当知道自己的权益受到侵害，所以诉讼时效的计算点应从2016年7月29日起算。由于在《民法总则》实施之前，故应当适用《民法通则》规定的两年诉讼时效。因而山西路桥公司的起诉超过诉讼时效。要求驳回山西路桥公司的诉讼请求或起诉。

南通华荣山西分公司未予答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1关于山西路桥公司与南通华荣公司、南通华荣山西分公司之间是否存在建设工程施工承包合同法律关系

法庭审理过程中，山西路桥公司为证明其与南通华荣公司、南通华荣山西分公司之间存在着建设工程施工承包合同法律关系，当庭举示了以下证据：

1协议一份，主要内容为：工程承包范围是FJ6标段招投标确定的全部施工工程，即总包合同的全部内容，山西路桥公司按业主的要求，以南通华荣山西分公司的名义成立项目部，并对该项目部进行全面的承包管理经营，向南通华荣山西分公司支付固定承包费用。其中“5.2乙方按甲方基本户银行办理银行保函要求，支付手续费、担保费、保函保证金等费用，具体金额以双方收据为准。甲方积极配合乙方进行工作。5.3工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内，甲方退还乙方为此支付的全部费用（以双方收据为凭），如有迟延，甲方按承包管理费每日1%补偿乙方”。证明：2010年9月1日，山西路桥公司与南通华荣山西分公司就山西省临吉高速公路房屋建筑FJ6标段签订了施工协议，协议对施工范围、合作方式、承包费用的交纳以及手续费、担保费、保函保证金等的支付与退还作出了约定。山西路桥公司是FJ6标段的施工人。

南通华荣公司对协议的真实性、合法性、关联性均予以否认。理由是：（1）山西路桥公司以南通华荣公司的名义施工，实际上是以分包合同的形式掩盖挂靠的事实；（2）南通华荣山西分公司原负责人吴继峰未经过授权的情况下，签订协议，是违法的；（3）协议上说附件有委托书，但山西路桥公司并没有提供委托书；（4）总包合同的生效时间是2010年9月10日，而协议上签订的日期是2010年9月1日，也就是说协议签订时，总包合同尚未签订，南通华荣公司能否承接案涉工程还在两可，南通华荣山西分公司怎么能把案涉工程再承包给山西路桥公司。

2《山西省临汾至吉县高速公路房屋建筑工程施工第FJ6合同段施工合同书》（以下简称：总包合同）一份，合同的承包人为南通华荣公司；合同的第二篇为中标通知书，记载的中标通知时间为2010年8月5日。证明：FJ6合同段的业主为临吉高速管理处，承包人为南通华荣公司。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的总包合同的真实性不持异议，但认为案涉工程虽然是以南通华荣公司的名义投标并中标的，实际上是吴继峰施工的，合同上的签名全是吴继峰。吴继峰是当时南通华荣山西分公司的负责人，山西路桥公司不是施工人。

法庭审理过程中，南通华荣公司承认南通华荣山西分公司是其分支机构，对案涉工程的投标、中标及总包合同的签订是知情的。

本院认为，山西路桥公司举示的2号证据即总包合同，南通华荣公司对其真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以认定。由于南通华荣公司对该证据的合法性，也就是该证据的形成、持有、来源没有提出否定性的质证意见，以及该证据与本案存在实质性的联系，本院对该证据的合法性、关联性亦予以认定。山西路桥公司举示的1号证据即协议，南通华荣公司对其真实性、合法性、关联性均予否认，但南通华荣公司的异议理由都针对的是协议所反映的法律关系是否有效及协议的效力是否及于南通华荣公司，以及协议的签订时间早于总包合同的签订时间，对协议是否吴继峰代表南通华荣山西分公司签订的，公章的真与伪没有提出意见，而证据的真实性则是证据载体的真实和证据事实的真实；证据的合法性则是指证据的主体合法、形式合法、取得方式合法和程序合法。并非证据载体反映的内容是否合法。虽然，1号证据形成的时间早于2号证据，但根据2号证据中的中标通知书记载，2010年8月5日，业主书面通知南通华荣公司中标案涉工程，中标通知书对招、投标人均具有法律效力。因此，1号证据即协议的签订时间早于总包合同，对1号证据的真实性不应当产生不利的影响。本院对山西路桥公司举示的1号证据即协议的证明效力予以认定。

根据上述的有效认定，本院认定山西路桥公司与南通华荣山西分公司存在着建设工程施工承包合同法律关系。由于南通华荣山西分公司是南通华荣公司的分支机构，与山西路桥公司签订协议的行为属营业行为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，南通华荣山西分公司的营业行为产生的民事责任由南通华荣公司承担。南通华荣公司在答辩状中提出的南通华荣山西分公司独立核算、自主经营、自负盈亏的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

2关于履约保函保证金、预付款担保保证金的数额及合同的履行情况

山西路桥公司为证明协议的履行过程中向南通华荣山西分公司支付履约保函保证金、预付款担保保证金的金额及合同的履行情况，当庭举示了以下证据：

3南通华荣山西分公司出具的收据二张，其中：一张是原件，内容是：兹收到山西路桥公司交来临吉高速FJ6标段保函保证金257658.39元；时间为2010年8月30日，凭证号码为：5480779；上面加盖南通华荣山西分公司财务专用章。另一张是复印件，内容除金额为16576.03元，凭证号码为：5480780外，其它的内容记载与上述收据一致。

在这两张收据上粘贴中国工商银行转账支票存根原件一份，编号为01995073，出票日期为2010年8月30日，收款人为南通华荣建设，金额为274234.42元。

4履约保函复印件一份，中国银行南通分行向业主出具，开立日期为2010年9月7日，保证金额为858861.30元。该履约保函下面的空白处书写有“于2013年10月25日由建管处退回，11月初交由南通华荣山西分公司”。

以上两份证据证明山西路桥公司2010年8月30日向南通华荣山西分公司依约支付274234.42元办理履约保函即4号证据，南通华荣山西分公司收到并出具了收据。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的3号证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。理由是看不出款项进了哪个账户，南通华荣公司确实没有收到。再者，收据上的章虽然是南通华荣山西分公司的，但无法确认是谁盖的，是否真实；山西路桥公司举示的4号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，但认为该证据是南通华荣公司履行中标人的义务的体现，与山西路桥公司无关。对于该证据空白处的一行手写字，是谁书写无法确认。认为保函退回应当退给南通华荣公司而不是南通华荣山西分公司。

5南通华荣山西分公司出具的收据原件一张，内容为：兹收到山西路桥公司交来预付款履约保函保证金613472.35元，时间为2010年11月24日，凭证号码为5532188，上面加盖南通华荣山西分公司财务专用章。在该收据上粘贴交通银行转账支票存根原件一份，编号为00945184，出票日期为2010年11月22日，收款人为南通华荣建设公司，金额为613472.35元。证明：山西路桥公司于2010年11月22日向南通华荣山西分公司支付预付款担保保证金613472.35元。南通华荣山西分公司2010年11月24日收到并出具了收据。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的该证据的真实性、合法性、关联性亦均不予认可。其质证意见与对3号证据的质证意见相同。

针对南通华荣公司对3、5号证据的质证意见，山西路桥公司认为，转账支票存根及南通华荣山西分公司的收据，具备了财务管理入账的规定，足以证明山西路桥公司支付了款项，南通华荣山西分公司收到了款项；如果南通华荣公司不认可其分支机构南通华荣山西分公司财务专用章的真实性，应向法庭举证证明。

6预付款担保复印件一份，证明：2010年12月2日，中国建设银行南通分行开立了金额为1226944.70元的预付款担保函，山西路桥公司正是为办理预付款担保即6号证据，按照南通华荣山西分公司的要求提供了5号证据记载的预付款担保保证金。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的6号证据的真实性不持异议，其它的质证意见与对4号证据的质证意见一致。

法庭审理过程中，山西路桥公司当庭自认南通华荣山西分公司原负责人吴继峰于2018年2月13日向其退还了保证金100000.00元，并出示了中信银行太原分行的回单两份及山西路桥公司出具的收据即7号证据，以此证明南通华荣山西分公司退还保证金的情况。

南通华荣公司称对此不知情，但2018年1月26日，南通华荣山西分公司的负责人就变更登记为季小明。吴继峰2018年2月已不是南通华荣山西分公司负责人。

8.南通华荣建设集团有限公司临吉高速公路房建第六合同段项目部（以下简称：南通华荣项目部）的书面证明一份，内容是：案涉工程预付款担保和履约保函已由建设单位分别于2012年11月和2013年10月退还，由南通华荣项目部收讫。出具证明的时间为2020年5月6日。以此证明损失的起算时间。

南通华荣公司对该书面证明的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为：（1）南通华荣公司未授权南通华荣项目部开具相关证明；（2）只有南通华荣项目部的公章，没有经办人签字；（3）案涉工程预付款担保和履约保函即使退还也是退还给南通华荣公司。

山西路桥公司针对南通华荣公司的质证意见，认为确如南通华荣公司所言，案涉工程的预付款担保和履约保函应该退还南通华荣公司，南通华荣公司比山西路桥公司更应该知悉退还的确切时间。山西路桥公司只是基于工作过程中与业主、南通华荣山西分公司沟通知晓退还时间是2013年10月25日。

法庭审理的调查阶段，本院基于证据与当事人的远近程度，掌握证据的可能性的大小及公平原则，分配南通华荣公司对案涉工程预付款担保和履约保函的退还时间承担举证责任。南通华荣公司认为其应当提供证据，但没有证据向法庭提供，也未对退还的时间加以说明。

9竣工验收证明书一份、临吉高速公路工程结算书一份及公路工程交工验收证书复印件一份，证明案涉工程已竣工验收合格，依照协议5.3的约定，符合退还保证金及相关费用的条件。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的竣工验收证明书和临吉高速公路工程结算书的真实性、合法性无异议。但认为这些均是案涉工程项目部与业主的结算，与山西路桥公司无关。至于公路工程交工验收证书，因属复印件，真实性无法质证，如是真实的，也是南通华荣项目部代表南通华荣公司所为，与山西路桥公司无关。

山西路桥公司针对南通华荣公司的质证意见，认为其举示的9号证据，仅仅是为了证明案涉工程已竣工验收合格，没有必要纠缠于公路工程交工验收证书是复印件等枝节问题。

本院认为，山西路桥公司举示的3、4、5、6号证据，在性质上均属私文书证。3、5号证据中的南通华荣山西分公司出具的收据，不存在删除、涂改、增添等瑕疵，又与该二份证据中同样不存在删除、涂改、增添等瑕疵的转账支票存根相互印证，虽然南通华荣公司对该二份证据的真实性、合法性及关联性不予认可，但其并未提出相反的证据，致该二份证据陷入真伪不明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第九十二条第二款“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实”的规定，本院对3、5号证据的证明效力予以认定；4、6号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，且涉及案涉保证金及手续费等支付的原因，因此，本院对4、6号证据的合法性及与本案的关联性亦予以认定。7号证据，为中信银行太原分行的回单及山西路桥公司的收据，亦为私文书证，中信银行太原分行的二份回单，在形式上亦不存在瑕疵，收据文字表述虽为不妥，但能反映出是收取的吴继峰的款项，且山西路桥公司对收取该款项当庭自认，故，本院对该证据的证明效力予以认定，理由同上，在此不再赘述。8号证据为南通华荣项目部出具的书面证明，因为协议约定南通华荣项目部的公章由山西路桥公司管理，所以该证明实质上是山西路桥公司自己出具的，无任何实质意义，因此，本院对8号证据的证明效力不予认定。9号证据亦为私文书证，南通华荣公司对该证据中的竣工验收证明书、临吉高速公路工程结算书的真实性、合法性不持异议，对该证据中的公路工程交工验收证书复印件亦仅认为是复印件，未提出实质性异议，且双方均认可案涉工程已验收合格交付使用，所以，本院对9号证据的证明效力予以认定。

根据上述的有效认证，本院认定：山西路桥公司分别于2010年8月30日、2010年11月22日向南通华荣山西分公司支付保函保证金257658.39元、预付款担保保证金613472.35元，共计871130.74元。案涉工程竣工验收合格后，于2012年8月23日交付业主。2018年2月13日，吴继峰代表南通华荣山西分公司退还保证金100000.00元，尚欠771130.74元未付。

由于协议约定办理银行保函按“甲方基本户银行办理”，且本案的履约保函与预付款担保函也正是以南通华荣公司的名义由其基本户开户银行中国银行南通分行、中国建设银行南通分行出具，所以预付款及保函的退还也只能退还给南通华荣公司，退还的确切时间南通华荣公司应当最为清楚。本院在法庭调查阶段依法分配南通华荣公司对此承担举证责任，南通华荣公司亦无异议，但未向法庭提供证据或对退还时间作出明确的说明，且案涉工程已经竣工交付使用多年，案涉履约保证金及保函应当已经退还给南通华荣公司，故，本院对退还时间作出不利于南通华荣公司的推定，即认可山西路桥公司的主张：“业主退还履约担保现金及保函”的时间为2013年10月25日。

3关于山西路桥公司的起诉是否超过诉讼时效

山西路桥公司为证明案涉债权没有超过诉讼时效，举示了以下证据：

10往来询征函一份，内容为：南通华荣项目部进行清产核资专项审计，询证其与南通华荣山西分公司的往来款项，即2015年4月30日，南通华荣山西分公司欠南通华荣项目部904004.74元，并标明为复核账目之用，并非催款结算。其中，在数据不符及需加说明事项下水笔填写“其中30674.-为税款.实欠：873330.74.”，签章处加盖南通华荣分公司的公章，日期未填、承办人、负责人均未填写。证明南通华荣山西分公司尚欠山西路桥公司873330.74元，其中包含履约保函保证金257658.39元和预付款担保保证金613472.35元，该询证行为已能代表催款的意思表示。

南通华荣公司对山西路桥公司举示的10号证据质证意见是：该证据已注明不作催款使用，且并不是以山西路桥公司的名义发的函，与山西路桥公司无关，在形式上无经办人签字与日期，因此与本案不存在关联性，与山西路桥公司的证明目的不符。

11.律师函三份，证明：2016年7月29日、2017年12月27日、2018年1月29日，山西路桥公司以发律师函的方式，催促南通华荣公司退还履约保函保证金和预付款担保保证金，本案的诉讼时效中断。

南通华荣公司对三份律师函的真实性不持异议，但基于与山西路桥公司没有有效的合同关系和事实行为，故拒绝追认。山西路桥公司举示的11号证据无法达到其诉讼时效中断的证明目的。即使是存在，山西路桥公司主张的诉讼时效中断，也应当在第一封律师函被拒绝时，所以诉讼的计算应从2016年7月29日起算。由于在《民法总则》实行之前，故应当适用《民法通则》规定的两年时效。所以，山西路桥公司的起诉已超过诉讼时效。

山西路桥公司在该证据的质证过程中申明，直到今天庭审，南通华荣公司都没有明确的告知“履约担保现金及保函”业主是什么时间返还的，诉讼时效应当从知道权益受到侵害起算。至于是否适用《民法总则》规定的三年诉讼时效，山西路桥公司认为根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，应当适用三年的诉讼时效。

在关于时效问题的法庭调查中，山西路桥公司再次举示了7号证据，证明吴继峰代表南通华荣山西分公司退还保证金100000.00元的行为，构成了对退还该保证金的认可。

南通华荣公司则认为，此纯属吴继峰个人行为，不排除吴继峰与山西路桥公司存在其它的经济往来。且吴继峰不是南通华荣公司的法定代表人，其行为不能代表南通华荣公司，更何况行为发生之时，吴继峰已不是南通华荣山西分公司的负责人，其个人行为与南通华荣公司无关，该证据不能达到山西路桥公司的证明目的。

本院认为，山西路桥公司举示的10号证据，属于书证，该证据虽为原件，但从发函主体与内容来判断，均与山西路桥公司无关，且形式上存在缺陷，南通华荣公司的异议理由成立，本院对该证据的证明效力不予认定。11号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，且该证据属以律师函的形式向南通华荣公司提出履行请求，与本案存在关联性，故，本院对该证据的证明效力予以认定。至于山西路桥公司举示的7号证据对时效的证明力，本院认为，吴继峰退还保证金的时间为2018年2月13日，南通华荣山西分公司负责人变更登记时间为2018年1月26日，间隔仅18天，山西路桥公司有理由相信吴继峰仍然代表南通华荣山西分公司履行义务，因此，本院对7号证据对本案时效的证明效力予以认定。

根据上述有效认定，结合法庭审理查明的事实，本院认为，案涉债权的时效起算之日应为2016年7月29日。理由是：协议约定的“履约担保现金和保函”是在业主退还7日内向山西路桥公司退还，而该时间无论是南通华荣公司还是南通华荣山西分公司均未告知山西路桥公司，因此，山西路桥公司第一次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，应视为其知道或者应当知道权利受到损害，对此，南通华荣公司在书面答辩中亦表示认可。2017年12月27日、2018年1月29日两次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，2018年2月13日吴继峰代表南通华荣山西分公司的退还行为，均产生诉讼时效中断的法律效力。所以，案涉债权不存在超过诉讼时效问题。

另查明，2020年4月26日，山西路桥公司的名称由山西路桥开发建设有限公司变更为山西路桥再生资源开发有限公司。

本院认为，本案争议的焦点为山西路桥公司与南通华荣山西分公司签订的协议是否有效。

根据法庭审理查明的事实，案涉工程是南通华荣公司投标、中标，并签订总包合同的。在接到中标通知书后总包合同签订前，南通华荣山西分公司就与山西路桥公司签订了协议，将案涉工程的全部施工工程转包给了山西路桥公司。该民事法律行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包人的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”的规定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定协议无效。

由于案涉工程已竣工且验收合格，山西路桥公司与南通华荣公司及南通华荣山西分公司仅就履约保函保证金和预付款担保保证金的退还存在纠纷，而案涉履约保函保证金和预付款担保保证金，乃山西路桥公司依照协议的约定，向南通华荣山西分公司支付的，为南通华荣公司的开户银行开具履约保函和预付款担保函而提供的，具有担保性质的资金。在案涉工程竣工验收合格并交付使用后，履约保函和预付款担保函开具银行的保证担保被涤除，业主必然将“保证金及保函”退还给南通华荣公司。因为协议无效，且该履约保函保证金与预付款担保保证金系因履行协议而支付的，在性质上与合同无效后应当返还的财产一样，属不当得利的范畴，故应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定返还给山西路桥公司。鉴于南通华荣公司及南通华荣山西分公司长期占用了履约保函保证金及预付款担保保证金，基于合同无效获取的利益不能大于合同有效的考量，南通华荣公司及南通华荣山西分公司应赔偿山西路桥公司资金占用期间的利息损失。山西路桥公司的诉讼请求虽然是基于协议有效而提出的，但本案仅涉及履约保函和预付款担保保证金，协议有效应当依约返还；协议无效则依不当得利返还，不存在实质的差异。所以，不存在释明、变更诉讼请求的问题。

综上，山西路桥公司提出的判令南通华荣公司及南通华荣山西分公司退还保证金771130.74元并赔偿利息损失的请求，符合法律的规定，本院应予支持。但利息损失的计算应以2019年8月20日为界，之前，按中国人民银行同期贷款计付；自2019年8月20日始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。南通华荣公司提出的驳回山西路桥公司的诉讼请求或起诉的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告山西路桥再生资源开发有限公司与被告南通华荣建设集团有限公司山西分公司签订的《山西临吉高速房建工程施工承包协议》无效；

二、被告南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司山西分公司于本判决生效之日十日内返还原告山西路桥再生资源开发有限公司履约保证金和预付款担保保证金计771130.74元并支付利息（以771130.74元为基数，自2013年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至款付清止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13645.14元，由被告南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司山西分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。

审　判　长 吴王杰

人民陪审员 陈春虎

人民陪审员 闫建发

二〇二〇年六月九日

书　记　员 王　璐