武汉兰芯科技有限公司
武汉兰芯数据定向传媒有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2018)京行终2144号
上诉人（原审原告）武汉兰芯数据定向传媒有限公司，住所地武汉市江汉经济开发区。
法定代表人刘莹，执行董事。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韦萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
北京知识产权法院认定：第16499826号图形商标（简称诉争商标）与第7823976号图形商标（简称引证商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第40173号《关于第16499826号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回武汉兰芯公司的诉讼请求。
武汉兰芯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标已因连续三年不使用被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：武汉兰芯公司。
2.申请号：16499826。
3.申请日期：2015年3月16日。
4.标志：
5.指定使用服务（第38类）：信息传送；电话业务；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电信信息；光纤通讯；电子公告牌服务（通讯服务）；为电话购物提供电讯渠道；语音邮件服务；提供在线论坛。
二、引证商标
1.注册人：重庆奇忠科技发展有限公司。
2.注册号：7823976。
3.申请日期：2009年11月10日。
4.注册公告日期：2011年3月7日。
5.专用权有效期至2021年3月6日。
6.标志
7. 核定使用服务（第38类）：新闻社；信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息与图像传输；计算机辅助信息和图像传送；电子信件；电子邮件；电子公告牌服务（通讯服务）；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）。
三、被诉决定
2016年4月29日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定：驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
在本院审理中，武汉兰芯公司提交了2017年7月27日发布的第1561期注册商标撤销公告复印件。其上记载，引证商标在第38类上的全部服务被撤销，文书号为商标撤三字[2017]第W003770号。商标评审委员会对该事实予以认可。
以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已经不再成为诉争商标获准注册的权利障碍，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由武汉兰芯公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。武汉兰芯公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3428号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第40173号《关于第16499826号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就武汉兰芯数据定向传媒有限公司针对第16499826号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代 理 审 判 员 陈 曦
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 刘 萍
