道遂集团广安工程有限公司、某某与四川省金坤源劳务有限公司、罗正及道遂集团工程有限公司、甘孜州交通建设投资有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：李王斌，公司董事长。

上诉人道遂集团广安工程有限公司（以下简称道遂广安公司）、***因与被上诉人四川省金坤源劳务有限公司（以下简称金坤源公司）、罗正及原审被告道遂集团工程有限公司（以下简称道遂集团）、甘孜州交通建设投资有限公司（以下简称交投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省德格县人民法院(2018)川3330民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人道遂广安公司的委托诉讼代理人蒋华，上诉人***及委托诉讼代理人何萍、辜波，被上诉人罗正，原审被告道遂集团委托诉讼代理人徐越到庭参加诉讼。被上诉人金坤源公司、原审被告交投公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

道遂广安公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求，所有诉讼费由对方承担。事实和理由：1.一审支持***主张的领用水泥、速凝剂、砂石料、混凝土等合计15332863.10元，以及延米补助合计2946000元错误，证据不足；2.一审不支持上诉人主张的金坤源公司及法定代表人王明生的借款无依据。借条中载明的借款人为金坤源公司，王明生只是经办人，应当认定为金坤源公司的借款；3.一审对我公司代付费用、罚款不予支持错误；4.一审判决不支持我公司对工程的修复费用错误；5.一审对金坤源公司应当承担的所得税、应扣留的质保金未予认定。

***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回道遂广安公司诉讼请求，所有诉讼费由对方承担。事实和理由：1.一审认定我超领工程款属事实错误，一审没有查清本案工程量，应当根据设计图纸对实际完成工程量进行确认；2.道遂广安公司在案涉工程中是什么角色没有查清，一审认定***在道遂广安公司领取材料、认定王荣波为道遂广安公司项目经理属于事实认定错误。

罗正辩称，将我作为被告没有依据，我只是工作人员。

道遂集团辩称，与我公司没有关系。

交投公司、金坤源公司未作答辩。

道遂广安公司向一审法院起诉请求：1.依法确认与金坤源公司签订的《劳务承包合同》解除；2.判令金坤源公司返还超领工程款11470934.85元及利息，***及罗正对此承担连带责任；3.判令金坤源公司、***、罗正承担工期延误等违约金7300000元。

一审法院认定事实：道隧集团为国道317线改建公路工程项目路基工程G13标的中标人，之后道隧集团将工程交由道隧广安公司进行施工。2013年4月28日道隧广安公司组建的国道317线G13项目经理部与金坤源公司签订《劳务承包合同》将G13标隧道工程承包给金坤源公司，而实际又是***借用金坤源公司资质进行施工。工程于2013年开工建设，***于2016年7月31日撤场，隧道已经验收并使用。期间，***在道隧广安公司共借支38713940元，金坤源公司应缴电费为1397923元，***领用炸材为2574139.21元，双方约定500000元安全生产费，金坤源公司使用项目部机械应扣除22975元。2014年5月21日金坤源公司借款890000元用于支付工人死亡赔偿金，项目部使用***的材料和人工费用11595.2元。在施工期间，因工人受伤和死亡，保险公司理赔共计557587.82元，道隧广安公司代付赔偿费用262000元，金坤源公司应得理赔款295587.82元。一审法院认为，道隧广安公司与***挂靠的金坤源公司签订的《劳务承包合同》属无效合同，亦不存在解除的问题。王荣波为G13项目部经理，其行为应视为道隧广安公司的行为。道隧广安公司参照合同约定计算出G13段及G13段变更后的工程价款为44639005.25元，证据充分予以支持。G12标段工程量并未在合同约定范围内，但可以参照合同约定的计价标准为9861651元。根据***提交的证据可以认定领用的水泥、速凝剂、沙石料、混凝土等合计15332863.14元，延米补助款2946000元。金坤源公司法定代表人王明生在道隧广安公司借支123000元应视为王明生的个人行为，对道隧广安公司的此项诉讼请求不应予以支持。由于道隧广安公司被德格县安监局罚款62000元是因金坤源公司发生安全事故所致，根据合同约定要求金坤源公司承担违约金62000元应予以支持。2016年6、7月金坤源公司应承担电费为8919.16元。对于道隧广安公司主张的因工期、质量、安全等问题的罚款366000元因交投公司已经退还，不应予以支持。对于道隧广安公司主张的修复费用838590元，因2016年8月23日才发出修复通知，视为道隧广安公司放弃要求修复的权利，不予支持。***挂靠于金坤源公司，金坤源公司并授权给了***，***系实际施工人，且每次均为***从G13项目经理部借款，故超领款项应由金坤源公司退还，***应承担连带责任。一审据此判决：一、金坤源公司在判决生效之日起三十日内返还道隧广安公司超领款项748920.24元；二、金坤源公司于判决生效三十日内支付超领款项利息，从起诉之日起按银行同期4.75％年利率计算至付清之日；三、***对上述付款义务承担连带责任；四、驳回道隧广安公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

二审查明事实与一审基本一致。

二审另查明，***在2016年7月对工程大部分完工双方核实工程量后，仍在进行部分零星工程的施工。在诉讼中双方并确认完成工程价款为53737580元，其余零星工程的价款为763076.25元。***撤场后，因所施工隧道存在缺陷，道隧广安公司进行修复并产生费用838590元。***系借用金坤源公司资质进行施工，是实际施工人。金坤源公司法定代表人王明生在道隧广安公司处借款123000元。

本院认为，本案争议的焦点是道隧广安公司和实际施工人***对工程价款及相关费用的计算和认定问题。

对此争议焦点，在庭前会和庭审中经反复询问双方均不愿意通过鉴定进行认定，故只能根据双方自认和所提交证据进行综合认定，并分项评析如下：

一、***应得款项。

1.关于工程价款。道隧广安公司主张，***完成的工程价款总金额为54500656.25元（截止2016年6月完成53737580元+7月完成零星工程763076.25元）。***认为，除上述金额之外，其应得的工程价款还有漏计部分；G12标应按市场价进行结算，对此虽无直接证据予以证明，但业主方与道遂集团的结算、施工图纸、劳务结算表可以间接证明。经查，业主方与道遂集团的结算与***无关，施工图纸并不能证明其完成图纸全部工作，劳务结算表也不能推定其主张的漏算工程量；经释明，***亦不申请对其完成的工程造价进行司法鉴定；***也无证据证明合同外G12标工程价款应按市场价进行确认。据此，***关于应得工程款的主张因缺乏证据证明，本院不予支持。本院认定：***应得的工程款为54500656.25元。

2.关于延米补助款项。***提交了录音资料、会议纪要及双方签字的《2013年开工至2016年隧道工程数量统计表》予以证明，道隧广安公司虽不予以认可，但王荣波确系道隧广安公司项目经理，其同意延米补助的行为应视为公司行为，在道隧广安公司也无证据予以反驳的情形下，一审认定***应得延米补助款2946000元并无不当，本院予以维持；

3.对于安全生产费500000元、保险理赔补差295587.82元、项目部使用机械费11595.2元各方无异议，本院予以确认。

综上，***应得款项合计为58253839.27元（工程价款53737580＋零星工程价款763076.25＋延米补助2946000元＋安全生产费500000元＋保险理赔补差295587.82元＋项目部使用机械费11595.2元）。

二、***借支款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用。

1.关于借支款项。双方确认***借支款项为39603940元（借支款38713940元＋工伤赔付款890000元）。此外，道隧广安公司主张还有123000元应计入***的借支款项，并提交借条、收条、借款单予以证明；经查，借条、收条、借款单均由金坤源公司法定代表人王明生签字确认，并加盖金坤源公司印章，无***签字，该笔款项与***无关，应由金坤源公司自行承担还款责任。

综上，本院认定***借支款项为39603940元，金坤源公司借支款项为123000元。

2.关于领用的混凝土、水泥、砂石料等材料款项。双方对截至2016年6月***使用材料的数量并无异议，***认为应按照调价后计价为15332863.14元，道隧广安公司认为应当按照合同约定价计价为17223680.20元。对此***提交录音资料、会议纪要以及王荣波与***确认的《2013年至2015年领用材料、罚款、用电核对表》予以证明，道隧广安公司并无有效证据予以反驳。结合庭审中道隧广安公司对材料有调价的自认，一审认定截至2016年6月领用材料款15332863.14元正确，本院予以维持。此外，道隧广安公司主张***在2016年7月的零星施工中使用柴油2376元、混凝土294065元、螺纹钢27022.75元，并提交罗俊签字的领用单、施工队材料统计表予以证明。***认可混凝土的量，但对柴油和螺纹钢不予认可，认为签字不像罗俊所签。***对道隧广安公司的主张和所提证据并无有效证据予以反驳，亦未申请笔迹鉴定。根据道隧广安公司提交的证据，结合***认可混凝土量的事实，及之后***对罗俊签字木料款也予以认可的事实，同时根据零星施工必然使用相关材料的常理认定，***在零星施工中领用材料款计323463.75元（包含柴油、混凝土及螺纹钢）。

综上，本院认定***领用材料款为15656326.89元（截至2016年6月用料15332863.14元＋7月零星施工用料323463.75元）。

3.关于电费。双方对一审认定的电费1397923元均无异议，本院予以维持。此外，道隧广安公司主张在零星工程施工中产生电费8919.16元，并提交2016年7月电费发票、电费明细表、2016年7月用电统计表予以证明。***对此持有异议，但无证据予以证明和反驳。根据道隧广安公司提交证据并结合零星施工必然用电的常理，认定零星施工***方使用电费为8919.16元。

综上，本院认定***使用电费为1406842.16元（双方无异议的1397923元＋零星施工用电8919.16元）。

4.关于代付款项。道隧广安公司主张代付扎西降村木材款5950元、代付公路局油罐车租金9000元、代付扎西色郎运费56000元、代付李显林装载机租金5000元。其中，***对木材款5950元予以认可。对于油罐车租金9000元，道隧广安公司提交公路局收据予以证明，***主张其支付出租方10000元现金，对此无任何证据予以证明。故，道隧广安公司主张的代付油罐车租金9000元应予以认定。对于装载机租金5000元和运费56000元，道隧广安公司仅有个人手写收据、清单予以证明，该证据不能证明上述款项是替***代付和实际产生，***亦不认可，故不予认定。

综上，本院认定道隧广安公司代***支付费用为14950元（木材款5950元＋油罐车租金9000元）。

5.关于工程缺陷修复费用。道隧广安公司主张因质量存在缺陷，产生修复费用838590元。对此道隧广安公司提交道隧广司（2016）23号、（2017）30号文件及相关附件、快递单、签收单、与第三方签订的缺陷修复合同、结算单予以证明。***对此不予认可，但无证据予以反驳。根据道隧广安公司提交的证据，并结合业主和监理发出指令要求整改，道隧广安公司向金坤源公司、***、王明生送达整改通知，***在退场时也没有办理移交和验收，***认可该修复地段是自己施工段的事实，可以认定案涉工程确实产生修复费用。且双方签订的合同无效，实际施工人***在工程验收合格的情形下才能主张工程款，如道隧广安公司不出资进行修复并交付业主使用，***也并不能取得工程款，故其对该笔费用应当承担支付责任。

综上，本院认定***应负担的修复费用为838590元。

6.关于道隧广安公司主张的业主罚款、行政处罚、所得税、质保金的问题。对于道隧广安公司因安全、工期、安全事故而遭受的行政处罚和业主罚款，是属于道隧广安公司与金坤源公司签订无效合同和***违法借用资质施工导致的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中正是因为道隧广安公司自身违法转分包签订无效合同，导致的上述损失，应由其自行承担。对于所得税和质保金，因合同无效，对此约定亦失去效力，***应缴所得税应根据相关法律法规办理，本案不再认定。

综上，本院对上述所有费用不予认定。

7.关于炸材和***机械使用费。对于炸材款2574139.21元、机械使用费22975元双方均无异议，本院予以确认。

故，***已领取款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计为60117763.26元（借支款项39603940元＋实际领用材料款15656326.89元＋电费1406842.16元＋道隧广安公司实际代付费用14950元＋修复费用838590元＋炸材款2574139.21元＋机械使用费22975元）。

***应得款项合计金额为58253839.27元，借支款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计为60117763.26元。***已领取款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计金额已超过其应得款项合计金额。一审对于***领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等材料款为15332863.14元以及延米补助2946000元的认定正确，本院予以维持。

三、超领工程款项和责任承担的认定：

1.关于超领款项。***借支款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用共计60117763.26元，其完成的工程应得款项金额共计为58253839.27元。据此，本院认定，***超领1863923.99元，应予以退还；

2.关于责任承担。一审判决金坤源公司返还超领款项，***对此承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，本案中金坤源公司系违法出借资质，***系违法借用资质的实际施工人，对此关系法律未规定承担连带责任，双方也未约定承担连带责任，因此一审判决由金坤源公司与***承担连带责任不当，本院予以纠正。本案***应自行承担实际施工人超领工程款的返还责任，金坤源公司应自行承担借款的还款责任。

综上所述，道遂集团广安工程有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：

一、撤销德格县人民法院（2018）川3330民初1号民事判决；

二、***在本判决生效之日起三十日内返还道隧集团广安工程有限公司实际超领款项1863923.99元；

三、四川省金坤源劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内返还道隧集团广安工程有限公司借款123000元；

四、驳回道隧集团广安工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回***的上诉请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费94452元，由道隧集团广安工程有限公司负担84062.28元，***负担9445.2元，四川省金坤源劳务有限公司负担944.52元。

二审案件受理费92622元由道隧集团广安工程有限公司负担82433.58元，***负担10188.42元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　　海

审判员　李 松 涛

审判员　格桑曲珍

二〇一八年十二月二十八日

书记员　张 莲 香

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。