上海江南建设工程总承包有限责任公司、江苏南通三建集团股份有限公司与中国船舶工业集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪02民终9656号

上诉人(原审被告)：上海江南建设工程总承包有限责任公司，住所地上海市。

法定代表人：张利敏，副董事长。

委托诉讼代理人：梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：江苏南通三建集团股份有限公司(原名称：江苏南通三建集团有限公司)，住所地江苏省海门市。

法定代表人：黄裕辉，董事长。

委托诉讼代理人：高峰，上海凯曼律师事务所律师。

原审被告：中国船舶工业集团公司，住所地上海市。

法定代表人：董强，董事长。

委托诉讼代理人：黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裘力，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人上海江南建设工程总承包有限责任公司(以下简称“江南总承包公司”)因与上诉人江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称“南通三建公司”)及原审被告中国船舶工业集团公司(以下简称“中国船舶公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2015)崇民一(民)重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。南通三建公司在法院通知的上诉费交纳期限内未交纳上诉费，依照相关规定按撤回上诉处理。本案现已审理终结。

江南总承包公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回南通三建公司的一审诉请。事实和理由：江南总承包公司在《关于中船长兴造船基地一期东部生活区二期标段2工程钥匙移交的通知》(以下简称“《移交通知》”)中承诺给予南通三建公司补偿，是指给予南通三建公司施工机会而非现金补偿。在江南总承包公司与南通三建公司签订的《长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书》(以下简称“《结算付款协议书》”)中，双方已经达成新的合意，江南总承包公司无需对南通三建公司工程亏损承担任何责任，只需配合南通三建公司向业主方追偿，因此，江南总承包公司在《移交通知》中的承诺已因《结算付款协议书》新的合意而失效；而且，南通三建公司向江南总承包公司出具的反馈函中，也明确表示对于工程亏损只要求江南总承包公司提供协助而不需要承担任何责任；在工程结算中，江南总承包公司也已让出管理费作为补偿，南通三建公司再要求江南总承包公司对其亏损承担补偿责任，没有依据。南通三建公司在2013年3月26日的起诉中，也只起诉业主方，要求其承担补偿责任，也说明了江南总承包公司根据结算付款协议只需提供协助，无需承担任何责任。一审判决江南总承包公司支付南通三建公司补偿款，判决错误。

南通三建公司辩称，不同意江南总承包公司的上诉请求。南通三建公司承接工程后，因材料涨价等原因工程亏损，江南总承包公司也承诺给予南通三建公司补偿。江南总承包公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

中国船舶公司述称，同意江南总承包公司的上诉请求。南通三建公司未证明其存在亏损；一审是工程造价审价，信息价和定有额并不等于成本价，一审审价结论不能证明南通三建公司存在亏损。江南总承包公司的承诺是以给一两个项目的形式给予南通三建公司一定补偿，且该承诺时效至2014年1月止，在签订结算协议后南通三建公司也不再要求江南总承包公司对其亏损承担责任。

南通三建公司向一审法院的起诉请求：1、江南总承包公司、中国船舶公司共同支付南通三建公司工程补偿款人民币(以下币种均为人民币)15,825,980.65元；2、江南总承包公司、中国船舶公司共同赔偿南通三建公司装修工程损失2,468,946.80元；3、江南总承包公司、中国船舶公司负担本案受理费。一审审理中，南通三建公司变更其第一项诉请为，要求江南总承包公司支付其工程补偿款15,825,980.65元，中国船舶公司在未付款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2007年5月，中化国际招标有限责任公司受上海中船长兴建设发展有限公司(以下简称“长兴公司”)委托，就中船长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程进行招标，南通三建公司、江南总承包公司等七家单位参加投标，同年6月21日，江南总承包公司中标。同年7月30日，长兴公司作为发包人与江南总承包公司作为承包人就该工程签订施工合同，合同约定：工程地点在上海崇明县长兴乡南岸中船长兴造船基地东部生活区内；工程内容为本工程建筑、结构、电气(含弱电)、给排水、总体等图纸内容，主要包括东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等的施工。合同另约定，合同价款为49,547,992元，包括：为完成本工程采用的各类措施费用，措施费用包干使用，不作调整；为确保本工程合同规定内容所需的一切费用。合同还对工期、质量标准等事宜作了约定。嗣后，江南总承包公司将该工程转包给南通三建公司，双方亦签订了施工合同。该合同约定的工程内容，除“总体”二字被删去，其他工程内容与总包合同相同；合同工期为自2007年6月20日至2008年2月20日；合同价款为47,486,824元，合同价款包括的内容与总包合同相同；另约定了其他合同事宜。南通三建公司遂于2007年10月开工，2010年5月竣工。

2008年3月16日，南通三建公司向江南总承包公司及工程监理单位上海凯悦建设咨询监理有限公司提出关于申请因材料价格上涨调整工程造价的书面报告。南通三建公司在报告中表示，自其进场施工起，水泥、黄沙、钢材等所有材料及人工费价格大幅上涨，特别是钢材、幕墙、部分商品砼的价格更是上涨幅度巨大，使工程施工成本显著增加，按原合同中约定的工程价款已无法按要求完成工程，故申请有关工料按施工期间《建设工程(上海地区)建材与造价资讯》中价格的平均价予以调整。长兴公司、工程监理单位在该书面报告的“接收单位接收人处”签名盖章。

2008年11月7日，南通三建公司致函江南总承包公司，又提及因材料价格上涨申请调整工程造价的事宜等。

期间，就工程相关事宜，南通三建公司与江南总承包公司数次往来函件。

2010年1月18日，江南总承包公司向南通三建公司发出书面通知，要求南通三建公司于2010年1月20日前将公寓楼工程钥匙移交其公司项目部；并在通知中表示，关于南通三建公司前段时间提出由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损，其公司承诺结算完成后适当进行补偿，结算工作请南通三建公司大力配合。并附有“今后在两年内给予一至两个项目进行补偿”的手写字迹，该字迹系江南总承包公司工作人员顾永辉书写。

2010年5月，受江南总承包公司委托，中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心出具二份造价咨询报告。第一份根据投标价格49,547,992元，减去由案外人施工部分的装修12,344,734元，加上变更签证14,300,809元，最后审定总造价为51,504,064元；长兴公司、江南总承包公司在该工程审价审定单上盖章。第二份是“费用增加部分”为11,290,546.92元，该价格包括原承包单位投标书漏报的模板、脚手架、空调设备安装费、空调器；原承包单位投标书中价格过低或没有报价的船东公寓楼中的自助餐厅厨具、监控系统、运动娱乐中心的音响系统、食堂超市的电梯设备；原报价过低的所有单体中的铝合金门窗、外墙铝板装饰、安全雨蓬、空调器、配电箱、铜管、人工单价、钢筋单价。

2010年7月25日，长兴公司与江南总承包公司达成补充协议，明确经结算审价，本工程审价后增加合同价款为1,956,072元。

2011年12月28日，江南总承包公司(作为甲方)与南通三建公司(作为乙方)签订了《长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书》，约定双方同意以51,504,064元(经本工程业主方审计确认)为乙方实施本项目的最终结算价；第七条，乙方在此承诺，本结算协议书是双方就所有合作项目的最终工程结算付款依据，乙方严格按本结算协议书申请资金支付，并承诺不再以非正当途径与甲方纠缠经济债务的事；第八条，如果乙方向原项目建设管理单位索赔亏损事宜，甲方应予配合(包括但不限于原当事人陈述项目情况、提供相关工程资料)，甲方不承担任何责任。江南总承包公司随后对该协议书提出异议，并于2011年12月31日向南通三建公司出具意见申明，认为协议书仅有其公司法定代表人签名，无公司盖单，该协议书并未生效，并对协议书中的具体条款提出意见。认为协议书中第七条的表述有歧异，应当删除“以非正当途径”的表述；认为协议书中第八条的内容与本项目的结算和付款无关，且有意为双方以后留下扯皮的隐患，故应予删除。2012年1月6日，南通三建公司又向江南总承包公司出具反馈单，认为双方于2011年12月28日签订的结算及付款协议书应为效，相关的条款也应予以保留，并认为：江南总承包公司明知其在工程中有重大亏损，让其保留向业主请求补偿的权利，给其留有弥补亏损的希望，这是双方友好协商的基础；协议只要求江南总承包公司给予一定的配合，而且不需要承担任何责任，如果江南总承包公司这点希望不给其保留，只能表明江南总承包公司没有诚意解决纠纷。后，因未能解决分歧，南通三建公司于2012年6月26日诉至法院，要求江南总承包公司按照该协议书的结算支付其工程款余款，法院于2013年1月11日判决确认双方签订的该结算及付款协议书有效，并支持了南通三建公司的诉讼请求。该判决已生效。

嗣后，南通三建公司向江南总承包公司、中国船舶公司提出补偿问题未果，于2013年3月26日起诉江南总承包公司、中国船舶公司要求支付工程款，同年11月4日以需提供新证据为由撤回起诉。后于同年11月27日又起诉至法院。

一审审理中，经南通三建公司申请，法院于2015年5月28日经上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对系争工程实际施工时因材料涨价、投标时人工漏算等造成的合同内工程造价增加部分进行司法审价。上海沪港建设咨询有限公司于2015年11月29日作出审价报告，后于2016年6月20日又作出审价补充报告，结论为：补差费用部分总计10,625,092.30元，其中包括钢筋3,040,880.35元、混凝土335,986.52元、人工4,336,844.17元、挤塑板631,639.77元、铝合金门窗726,704.96元、脚手架869,895.52元、模板683,141元；设备及其他的差价为4,926,893元。南通三建公司支付司法审价费200,000元。

一审另查明，长兴公司于2013年4月经上海市工商行政管理局浦东新区分局批准办理注销登记手续，未结清的债务由其股东即中国船舶公司承担责任。

一审法院认为，南通三建公司作为工程实际施工方，与工程总承包方即江南总承包公司已经就工程进行了结算，并签署《长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书》，该结算及付款协议书体现了双方的真实意思，且已经法院生效判决确认为有效，故双方就系争工程价款的结算已经完成。在双方结算之前，江南总承包公司曾向南通三建公司出具《关于中船长兴造船基地一期东部生活区二期标段2工程钥匙移交的通知》，从通知的内容来看，可以体现以下三层意思：一、江南总承包公司承诺对南通三建公司前段时间提出的由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损进行补偿；二、补偿为适当补偿，在结算完成后进行，具体为今后在两年内给予一至两个项目进行补偿；三、结算工作请南通三建公司大力配合。从而说明，上述承诺的补偿与工程价款的结算结果之间并无必然联系，江南总承包公司以双方已经结算为由，不再另行补偿的抗辩理由不能成立。江南总承包公司另辩称，在与南通三建公司结算时，其放弃了应得的管理费，已经对南通三建公司作出补偿，且南通三建公司在结算反馈意见中也表示不需要其承担任何责任，因此南通三建公司不能再主张补偿。对此法院认为，江南总承包公司放弃管理费、以及双方关于结算的往来意见，均发生在工程款的结算过程中，双方未就2010年1月18日的补偿承诺作出明确处理，江南总承包公司认为南通三建公司已经放弃补偿的依据不足。鉴于江南总承包公司未按约履行两年内给予一至两个项目补偿的承诺，按意思自治及诚信原则，理应给予南通三建公司适当的经济补偿。关于补偿的范围，江南总承包公司在2010年1月18日书面通知中表述为：南通三建公司前段时间提出由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损。根据南通三建公司2010年1月18日之前提出申请的具体内容，补偿的范围应当包括钢筋、混凝土、幕墙门窗的涨价以及投标时人工漏算，南通三建公司主张的其他补偿内容，因未向法院提供足以证明在此之前已向江南总承包公司提出申请的依据，故对超出范围的补偿请求，不予支持。关于人工漏算一项，司法审价报告上的结论数据是反应投标期与施工期的人工差价，与江南总承包公司承诺补偿的内容存在差异，法院根据司法审价报告上的数据，计算出投标时的人工漏算为1,327,483.10元。鉴于江南总承包公司承诺给予的补偿为适当，法院综合考虑承包工程本身存在一定的经济风险以及系争工程在招投标、施工、结算等过程中的实际情况，酌情确定江南总承包公司按40%承担补偿责任。另，2010年1月18日的书面通知系江南总承包公司向南通三建公司出具，对中国船舶公司并无约束力，南通三建公司要求中国船舶公司对补偿承担连带责任之请求，缺乏依据，不予支持。关于运动娱乐中心和船东公寓的二次装修工程，系长兴公司另行招标，南通三建公司亦参与了投标，因未能中标而由案外人实际施工，在南通三建公司与江南总承包公司工程结算时对此已作出处理，南通三建公司认为二次装修工程另行招投标系被迫而为，未能举证以证明，对此难以采信，故对其要求江南总承包公司、中国船舶公司赔偿二次装修工程损失之请求，不予支持。判决：一、上海江南建设工程总承包有限责任公司于判决生效之日起十日内，给付江苏南通三建集团股份有限公司补偿款2,172,422元；二、江苏南通三建集团股份有限公司要求中国船舶工业集团公司对上海江南建设工程总承包有限责任公司的补偿义务承担连带责任之诉请，不予支持；三、江苏南通三建集团股份有限公司要求上海江南建设工程总承包有限责任公司、中国船舶工业集团公司共同赔偿装修工程损失之诉请，不予支持。

本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据查明事实，江南总承包公司在工程结算之前向南通三建公司出具的《移交通知》中表示，关于南通三建公司前段时间提出由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损，江南总承包公司承诺结算完成后适当进行补偿，“今后在两年内给予一至两个项目进行补偿”。之后，江南总承包公司与南通三建公司就工程结算签署《结算付款协议书》，该协议书经法院生效判决确认有效，双方就系争工程已经完成结算。南通三建公司现要求江南总承包公司给予补偿，一审法院鉴于双方在工程结算中未对《移交通知》中的承诺做出处理、江南总承包公司也未按约在两年内给予南通三建公司一至两个项目补偿，确认江南总承包公司理应给予南通三建公司适当经济补偿，并无不妥，相关理由一审法院亦已作充分阐述，本院予以认同。一审法院依据南通三建公司提出的申请补偿范围、《移交通知》中关于亏损补偿的表述、司法审价报告等确定的补偿范围及人工漏算金额，亦无不妥；综合考虑承包工程的经济风险及施工、结算的实际情况酌情确定江南总承包公司按40%承担补偿责任，亦属合理。江南总承包公司上诉以南通三建公司在《结算付款协议书》及结算反馈意见中表示不需要其承担责任、江南总承包公司以放弃管理费的形式已补偿南通三建公司等为由，表示不同意再给予补偿，依据不足，对其主张，本院不予支持。

综上，江南总承包公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币24,179.38元，由上海江南建设工程总承包有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理张黎明

审判长　　刘海邑

审判员　　高　胤

审判员　　彭　浩

二〇一六年十二月二十八日

书记员　　朱丹丹

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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