江苏南通三建集团有限公司与上海江南建设工程总承包有限责任公司、中国船舶工业集团公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

崇明县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）崇民一(民)重字第1号

原告江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市。

法定代表人黄裕辉，董事长。

委托代理人高峰，上海凯曼律师事务所律师。

委托代理人范永伟，男，1970年5月12日生，汉族，住江苏省海门市。

被告上海江南建设工程总承包有限责任公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人张利敏，副董事长。

委托代理人梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。

委托代理人陈俊，上海和华利盛律师事务所律师。

被告中国船舶工业集团公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人董强。

委托代理人黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人裘力，上海市锦天城律师事务所律师。

原告江苏南通三建集团有限公司(以下简称“南通三建公司”)诉被告上海江南建设工程总承包有限责任公司(以下简称“江南总承包公司”)、中国船舶工业集团公司(以下简称“中国船舶公司”)建设工程施某合同纠纷一案，于2013年11月27日提起诉讼，本院于2014年8月19日作出(2013)崇民一(民)初字第6020号民事判决，被告江南总承包公司不服判决提起上诉，上海市第二中级人民法院以原判决认定事实不清为由，于2014年12月23日作出撤销原判决、发回重审之裁定。本院重新组成合议庭对本案进行审理，后原告南通三建公司调整其诉讼请求，本院于2015年3月2日、4月7日公开开庭进行审理。2015年5月27日，原告南通三建公司申请对由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损部分的造价进行司法审价，本院经上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司进行审价，该公司于2015年11月29日作出审价报告。本院于2016年1月18日、5月26日又公开开庭进行审理。2016年6月20日，上海沪港建设咨询有限公司作出审价补充报告。本院于2016年7月13日再次公开开庭进行审理。原告南通三建公司的委托代理人高峰、范永伟，被告江南总承包公司的委托代理人梁文琰、陈俊，被告中国船舶公司的委托代理人黄知斌、裘力到庭参加庭审。本案现已审理终结。

原告南通三建公司诉称，2007年6月，上海中船长兴建设发展有限公司(以下简称“长兴公司”)就中船长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程项目进行公开招标，被告江南总承包公司以人民币49,547,992元(以下币种均为人民币)的中标价中标后，将该项目转包给原告施某，对此，长兴公司明知且认可。原告在与被告江南总承包公司签订施某合同后，即积极组织施某，期间发生了工程设计变更、工程量增加、材料价格大幅上涨等情况，原告均能克服困难，精心施某，并于2010年5月18日通过竣工验收。同时，原告多次发函长兴公司和江南总承包公司，要求调整工程造价，长兴公司表示可以考虑并要求原告按程序申报，原告按规定程序向长兴公司和江南总承包公司进行了申报。另，江南总承包公司于2010年1月18日书面承诺同意对原告基于材料涨价、投标时人工漏算等造成的工程亏损进行补偿。然而，长兴公司和江南总承包公司不仅违反合同约定，强行将属于原告合同项下的运动娱乐中心和船东公寓的装修工程另行发包，造成原告预期利益的损失；在原告交付工程并完成结算后，未对原告履行补偿承诺，造成原告重大经济损失。结算过程中，江南总承包公司确认材料涨价、投标时人工漏算等造成的工程亏损部分为15,825,980.65元；根据中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心出具的关于系争工程的造价咨询报告，案外人施某的装修工程部分为12,344,734元，按照20%的利润率计算，致原告装修工程经济损失计2,468,946.80元。2013年4月，长兴公司经上海市工商行政管理局浦东新区分局批准办理注销登记手续，未结清的债务由其股东即被告中国船舶公司承担责任。为此，原告诉请要求依法判令两被告：1、共同支付原告工程补偿款15,825,980.65元；2、共同赔偿原告装修工程损失2,468,946.80元；3、负担本案受理费。审理中，原告变更其第一项诉请为，要求被告江南总承包公司支付其工程补偿款15,825,980.65元，被告中国船舶公司在未付款范围内承担连带责任。

原告南通三建公司为证明其诉称的事实，向本院提交了系争工程招标文件、答疑及澄清文件，长兴公司关于投标报价中商品砼、三渣等的说明，长兴公司和江南总承包公司签订的施某合同、江南总承包公司和南通三建公司签订的施某合同、监理会议纪要、南通三建公司向江南总承包公司及长兴公司出具的函件、竣工结算书、承诺漏项超低价部分结算书、中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心制作的造价咨询报告、江南总承包公司于2010年1月18日向南通三建公司出具的关于工程钥匙移交的通知、江南总承包公司于2011年12月31日向南通三建公司出具的意见申明、二次装修工程招标文件、2010.11.12三方会议纪要等证据。

被告江南总承包公司辩称，本被告与原告就系争工程签订有施某合同，对工程价款采用固定价的形式予以约定，故对工程价款不会因报价低或施某过程中材料上涨而作调整。而且，原告也参与了投标，对系争工程的盈亏有充分预估，故原告要求被告对其工程亏损承担责任，显然没有理由。关于装修工程损失，运动娱乐中心和船东公寓二次装修工程系另行招投标，原告也参与了投标但未中标，装修工程由案外人施某并未侵犯原告的利益。原、被告就系争工程签订的结算协议，系双方的最终结算，已经法院生效判决确认；在结算过程中，本被告放弃应得的管理费作为对原告的适当补偿；结算后原告多次表示不要求本被告对其亏损再承担任何责任。因此，工程价款应以结算作为依据，故对原告的诉讼请求均不予同意。

被告江南总承包公司为证明其辩称的事实，向本院提交了开标记录，评标与定标，废标情况说明，上海市建设工程施某中标(交易成交)通知书，江南总承包公司与长兴公司就系争工程签订的施某合同、按审价结算的补充协议，南通三建公司与江南总承包公司就系争工程签订的结算及付款协议书，江南总承包公司于2011年12月31日出具的意见申明，(2012)崇民一(民)初字第3026号民事起诉状及民事判决书，(2013)崇民一(民)初字第2608号民事起诉状，(2013)崇民一(民)初字第1629号民事起诉状及证据目录，南通三建公司公函处理反馈单等证据。

被告中国船舶公司辩称，两被告之间就总承包合同已经完成结算，并已付款完毕，不存在未付款之情形，且本被告从未承诺给予原告任何形式的补偿。关于运动娱乐中心和船东公寓二次装修工程，原告南通三建公司也参与了投标但未中标，故原告对二次装修工程无合同关系。原告就系争工程已经对江南总承包公司提起过诉讼，该案判决已生效，原告应享有的权益由该生效法律文书予以确认。原告为突破一事不再理的原则，故意歪曲事实，故对其诉讼请求均不予同意。

被告中国船舶公司为证明其辩称的事实，向本院提交了招标文件，江南总承包公司与中国船舶公司就系争工程签订的施某合同，运动娱乐中心和船东公寓二次装修招标办事流程，造价咨询报告，江南总承包公司与长兴公司就系争工程签订的按审价结算的补充协议，扣除质保金协议，维修项目委托协议，付款明细等证据。

审理中，本院依法调取(2013)崇民一(民)初字第1629号案件中对中国建设银行上海市分行造价咨询中心工作人员王海峻的调查笔录。

经审理查明，2007年5月，中化国际招标有限责任公司受长兴公司委托，就中船长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程进行招标，原告南通三建公司、被告江南总承包公司等七家单位参加投标，同年6月21日，江南总承包公司中标。同年7月30日，长兴公司作为发包人与江南总承包公司作为承包人就该工程签订施某合同，合同约定：工程地点在上海崇明县长兴乡南岸中船长兴造船基地东部生活区内；工程内容为本工程建筑、结构、电气(含弱电)、给排水、总体等图纸内容，主要包括东部生活区餐饮中心、运动娱乐中心、公寓楼及生活配套设施、船东公寓及生活配套设施主体及装饰，食堂、超市等的施某。合同另约定，合同价款为49,547,992元，包括：为完成本工程采用的各类措施费用，措施费用包干使用，不作调整；为确保本工程合同规定内容所需的一切费用。合同还对工期、质量标准等事宜作了约定。嗣后，江南总承包公司将该工程转包给南通三建公司，双方亦签订了施某合同。该合同约定的工程内容，除“总体”二字被删去，其他工程内容与总包合同相同；合同工期为自2007年6月20日至2008年2月20日；合同价款为47,486,824元，合同价款包括的内容与总包合同相同；另约定了其他合同事宜。南通三建公司遂于2007年10月开工，2010年5月竣工。

2008年3月16日，南通三建公司向江南总承包公司及工程监理单位上海凯悦建设咨询监理有限公司提出关于申请因材料价格上涨调整工程造价的书面报告。南通三建公司在报告中表示，自其进场施某起，水泥、黄沙、钢材等所有材料及人工费价格大幅上涨，特别是钢材、幕墙、部分商品砼的价格更是上涨幅度巨大，使工程施某成本显著增加，按原合同中约定的工程价款已无法按要求完成工程，故申请有关工料按施某期间《建设工程(上海地区)建材与造价资讯》中价格的平均价予以调整。长兴公司、工程监理单位在该书面报告的“接收单位接收人处”签名盖章。

2008年11月7日，南通三建公司致函江南总承包公司，又提及因材料价格上涨申请调整工程造价的事宜等。

期间，就工程相关事宜，南通三建公司与江南总承包公司数次往来函件。

2010年1月18日，江南总承包公司向南通三建公司发出书面通知，要求南通三建公司于2010年1月20日前将公寓楼工程钥匙移交其公司项目部；并在通知中表示，关于南通三建公司前段时间提出由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损，其公司承诺结算完成后适当进行补偿，结算工作请南通三建公司大力配合。并附有“今后在两年内给予一至两个项目进行补偿”的手写字迹，该字迹系江南总承包公司工作人员顾永辉书写。

2010年5月，受被告江南总承包公司委托，中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心出具二份造价咨询报告。第一份根据投标价格49,547,992元，减去由案外人施某部分的装修12,344,734元，加上变更签证14,300,809元，最后审定总造价为51,504,064元；长兴公司、江南总承包公司在该工程审价审定单上盖章。第二份是“费用增加部分”为11,290,546.92元，该价格包括原承包单位投标书漏报的模板、脚手架、空调设备安装费、空调器；原承包单位投标书中价格过低或没有报价的船东公寓楼中的自助餐厅厨具、监控系统、运动娱乐中心的音响系统、食堂超市的电梯设备；原报价过低的所有单体中的铝合金门窗、外墙铝板装饰、安全雨蓬、空调器、配电箱、铜管、人工单价、钢筋单价。

2010年7月25日，长兴公司与被告江南总承包公司达成补充协议，明确经结算审价，本工程审价后增加合同价款为1,956,072元。

2011年12月28日，江南总承包公司(作为甲方)与南通三建公司(作为乙方)签订了《长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书》，约定双方同意以51,504,064元(经本工程业主方审计确认)为乙方实施本项目的最终结算价；第七条，乙方在此承诺，本结算协议书是双方就所有合作项目的最终工程结算付款依据，乙方严格按本结算协议书申请资金支付，并承诺不再以非正当途径与甲方纠缠经济债务的事；第八条，如果乙方向原项目建设管理单位索赔亏损事宜，甲方应予配合(包括但不限于原当事人陈述项目情况、提供相关工程资料)，甲方不承担任何责任。江南总承包公司随后对该协议书提出异议，并于2011年12月31日向南通三建公司出具意见申明，认为协议书仅有其公司法定代表人签名，无公司盖单，该协议书并未生效，并对协议书中的具体条款提出意见。认为协议书中第七条的表述有歧异，应当删除“以非正当途径”的表述；认为协议书中第八条的内容与本项目的结算和付款无关，且有意为双方以后留下扯皮的隐患，故应予删除。2012年1月6日，南通三建公司又向江南总承包公司出具反馈单，认为双方于2011年12月28日签订的结算及付款协议书应为效，相关的条款也应予以保留，并认为：江南总承包公司明知其在工程中有重大亏损，让其保留向业主请求补偿的权利，给其留有弥补亏损的希望，这是双方友好协商的基础；协议只要求江南总承包公司给予一定的配合，而且不需要承担任何责任，如果江南总承包公司这点希望不给其保留，只能表明江南总承包公司没有诚意解决纠纷。后，因未能解决分歧，南通三建公司于2012年6月26日诉至本院，要求江南总承包公司按照该协议书的结算支付其工程款余款，本院于2013年1月11日判决确认双方签订的该结算及付款协议书有效，并支持了南通三建公司的诉讼请求。该判决已生效。

嗣后，原告南通三建公司向两被告提出补偿问题未果，于2013年3月26日起诉两被告要求支付工程款，同年11月4日以需提供新证据为由撤回起诉。后于同年11月27日又诉讼来院。

本案审理中，经原告南通三建公司申请，本院于2015年5月28日经上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对系争工程实际施某时因材料涨价、投标时人工漏算等造成的合同内工程造价增加部分进行司法审价。上海沪港建设咨询有限公司于2015年11月29日作出审价报告，后于2016年6月20日又作出审价补充报告，结论为：补差费用部分总计10,625,092.30元，其中包括钢筋3,040,880.35元、混凝土335,986.52元、人工4,336,844.17元、挤塑板631,639.77元、铝合金门窗726,704.96元、脚手架869,895.52元、模板683,141元；设备及其他的差价为492,6893元。南通三建公司支付司法审价费20万元。

另查明，长兴公司于2013年4月经上海市工商行政管理局浦东新区分局批准办理注销登记手续，未结清的债务由其股东即被告中国船舶公司承担责任。

本院认为，原告南通三建公司作为工程实际施某方，与工程总承包方即被告江南总承包公司已经就工程进行了结算，并签署《长兴造船基地一期工程东部生活区二期标段(二)工程结算及付款协议书》，该结算及付款协议书体现了双方的真实意思，且已经法院生效判决确认为有效，故双方就系争工程价款的结算已经完成。在双方结算之前，被告江南总承包公司曾向原告南通三建公司出具《关于中船长兴造船基地一期东部生活区二期标段2工程钥匙移交的通知》，从通知的内容来看，可以体现以下三层意思：一、江南总承包公司承诺对南通三建公司前段时间提出的由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损进行补偿；二、补偿为适当补偿，在结算完成后进行，具体为今后在两年内给予一至两个项目进行补偿；三、结算工作请南通三建公司大力配合。从而说明，上述承诺的补偿与工程价款的结算结果之间并无必然联系，江南总承包公司以双方已经结算为由，不再另行补偿的抗辩理由不能成立。江南总承包公司另辩称，在与南通三建公司结算时，其放弃了应得的管理费，已经对南通三建公司作出补偿，且南通三建公司在结算反馈意见中也表示不需要其承担任何责任，因此南通三建公司不能再主张补偿。对此本院认为，江南总承包公司放弃管理费、以及双方关于结算的往来意见，均发生在工程款的结算过程中，双方未就2010年1月18日的补偿承诺作出明确处理，江南总承包公司认为南通三建公司已经放弃补偿的依据不足。鉴于江南总承包公司未按约履行两年内给予一至两个项目补偿的承诺，按意思自治及诚信原则，理应给予南通三建公司适当的经济补偿。关于补偿的范围，江南总承包公司在2010年1月18日书面通知中表述为：南通三建公司前段时间提出由于材料涨价、投标时人工漏算等事宜造成工程亏损。根据南通三建公司2010年1月18日之前提出申请的具体内容，补偿的范围应当包括钢筋、混凝土、幕墙门窗的涨价以及投标时人工漏算，南通三建公司主张的其他补偿内容，因未向本院提供足以证明在此之前已向江南总承包公司提出申请的依据，故对超出范围的补偿请求，不予支持。关于人工漏算一项，司法审价报告上的结论数据是反应投标期与施某期的人工差价，与江南总承包公司承诺补偿的内容存在差异，本院根据司法审价报告上的数据，计算出投标时的人工漏算为1,327,483.10元。鉴于江南总承包公司承诺给予的补偿为适当，本院综合考虑承包工程本身存在一定的经济风险以及系争工程在招投标、施某、结算等过程中的实际情况，酌情确定江南总承包公司按40%承担补偿责任。另，2010年1月18日的书面通知系江南总承包公司向南通三建公司出具，对中国船舶公司并无约束力，南通三建公司要求中国船舶公司对补偿承担连带责任之请求，缺乏依据，不予支持。关于运动娱乐中心和船东公寓的二次装修工程，系长兴公司另行招标，南通三建公司亦参与了投标，因未能中标而由案外人实际施某，在南通三建公司与江南总承包公司工程结算时对此已作出处理，南通三建公司认为二次装修工程另行招投标系被迫而为，未能举证以证明，本院对此难以采信，故对其要求两被告赔偿二次装修工程损失之请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告上海江南建设工程总承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内，给付原告江苏南通三建集团有限公司补偿款人民币2,172,422元；

二、原告江苏南通三建集团有限公司要求被告中国船舶工业集团公司对被告上海江南建设工程总承包有限责任公司的补偿义务承担连带责任之诉请，不予支持；

三、原告江苏南通三建集团有限公司要求被告上海江南建设工程总承包有限责任公司、中国船舶工业集团公司共同赔偿装修工程损失之诉请，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币89,543元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担人民币78,910元、由被告上海江南建设工程总承包有限责任公司负担人民币10,633元；司法审价费人民币200,000元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担人民币120,000元、由被告上海江南建设工程总承包有限责任公司负担人民币80,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　顾　硕

审　判　员　陈　丰

人民陪审员　黄　新

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　施丹凤

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

二、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。