广西城中建筑工程有限责任公司、广州凌天体育产业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂02民终3334号

上诉人（原审被告）：广西城中建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市柳北区跃进路42号之一泰宏百旺都4栋20-2。统一社会信用代码：91450000753714542W（10-1）。

法定代表人：邓立军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁德春，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：广州凌天体育产业有限公司，住所地：广东省广州市从化区江埔街河东七星路2号203房。统一社会信用代码：91440101757794025X。

法定代表人：温杰森，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：南通市力恒建筑工程有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇珠江路288号。统一社会信用代码：91320684788389946N(2/2）。

法定代表人：钱轶华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈兴，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：融水苗族自治县教育局，住所地：广西融水苗族自治县融水镇华强路92号。统一社会信用代码：11450226007824125Y。

负责人：潘家华，该局局长。

委托诉讼代理人：黄平，广西佳卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴晖，男，1975年12月31日出生，汉族，居民，住广西融水苗族自治县。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1970年12月1日出生，汉族，居民，住广西融水苗族自治县。

上诉人广西城中建筑工程有限责任公司（下称广西城中公司）因与被上诉人广州凌天体育产业有限公司（下称广州凌天公司）、南通市力恒建筑工程有限公司（下称南通力恒公司）、融水苗族自治县教育局（下称融水县教育局）、吴晖、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2018）桂0225民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，广西城中公司的委托诉讼代理人丁德春、广州凌天公司的法定代表人温杰森、南通力恒公司的委托诉讼代理人陈兴、融水县教育局的委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼。被上诉人吴晖、***经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广西城中公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院(2018)桂0225民初989号民事判决，改判驳回被上诉人广州凌天体育设施有限公司对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人广州凌天体育设施有限公司承担。

事实和理由：一、原审判决遗漏认定被上诉人广州凌天体育设施有限公司（以下简称“凌天公司”）没有建设工程施工资质这一重要事实。上诉人在一审庭审过程中，提出在住建部建筑市场监管司主管的“全国建筑市场监管公共服务平台”上，查

询不到凌天公司任何有关建设工程资质的信息，但原审判决未对该事实作出表态。而这一事实关乎合同是否有效、凌天公司是否存在过错的问题。

二、原审判决认定“各方当事人提供的证据均不足以证明凌天公司在本案中具有重大过错”，是认定事实错误。

首先，被上诉人凌天公司在与上诉人城中公司签订涉案《工程合同》时，理应索要城中公司有权发包或者分包该工程的相关资料，这是基本常识，但是凌天公司在并未索要、并未获得城中公司有权发包或者分包该工程相关资料的情况下，就草率签订涉案《工程合同》并进场施工；其次，上诉人在申请追加南通市力恒建筑工程有限公司（以下简称力恒公司）作为本案被告之时，向一审法院提交了施工现场“工程概况牌”的照片，概况牌上清楚写明施工单位为力恒公司。该概况牌在整个工程施工期间一直树立在工地现场，被上诉人凌天公司进场施工长达6个月之久，不可能不知道涉案工程的施工单位是力恒公司，而不是城中公司。因此，现有证据足以证明被上诉人凌天公司在缔约和履约过程中存在重大过错，依法应当承担相应的过错责任。

三、原审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定上诉人城中公司与被上诉人凌天公司签订的《工程合同》无效，属于适用法律错误。

该《解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案建设工程的发包人是融水苗族自治县教育局（以下简称“教育局”)，承包人是南通市力恒建筑工程有限公司，实际施工人是广州凌天体育设施有限公司，上述《解释》的三种情形，没有任何一种与原审判决认定的事实相符。因此原审判决引用该《解释》第一条的规定，认定涉案《工程合同》无效，显属适用法律错误。

四、上诉人城中公司并未基于涉案《工程合同》取得任何财产，不存在返还财产或折价补偿的问题；原审判决要求上诉人城中公司与被上诉人吴晖承担连带责任，无法律依据。

根据一审查明的事实，取得并占有涉案财产复合型跑道的，是教育局；取得工程款的，是力恒公司和吴晖；上诉人城中公司在本案中未取得、未占有任何财产。因此，本案中承担折价补偿义务的应是被上诉人力恒公司和吴晖，而不是上诉人城中公司。原审判决要求上诉人城中公司折价补偿凌天公司，没有事实依据；并且，原审判决要求上诉人城中公司与被上诉人吴晖承担连带责任，未见其引用相关法律依据。

综上所述，原审判决遗漏重要事实、认定事实有误、适用法律错误，请二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。

广州凌天公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

南通力恒公司答辩称：一、一审法院（2018）桂0225民初989号民事判决书判决的结果应用法律适当，程序合法，请求依法支持，依法驳回上诉人的上诉请求事项，依法维持一审判决。二、针对上诉人民事上诉状中事实与理由都不属于上诉的事实与理由，没有事实依据，没有法律依据，不符合本案的客观事实，请求驳回，维持一审原判。除书面答辩意见以外，补充以下内容：1、整个案涉工程的体育场工程、篮球场工程、排球场工程、足球场的看台都没有进行施工。2、南通力恒公司向法庭提交了一份系统的书面答辩材料，结合在法庭上归纳的答辩意见（也有书面材料）一并作为力恒公司的答辩意见和陈述意见。3、南通力恒公司向一审法院提交的关于本着对学校、师生、社会、扶贫、党委政府负责，紧急请求对质量问题两个涉案工程，未施工至完、竣工案涉工程，即使修理、修复、返工或改建施工和组织后续施工，使两个涉案工程施工质量达标，并通过“五方”工程质量竣工验收合格后正式交付融水县教育局和“民高中”使用的特别申请书。

融水县教育局答辩称：与一审答辩意见一致。

吴晖、***没有提出答辩意见。

广州凌天公司起诉请求：1、判令广西城中公司立即清偿工程款本金700000元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同类贷款利率计至付清日止)给广州凌天公司；2、本案受理费由广西城中公司负担。

一审法院认定事实：融水县教育局通过招投标方式将融水苗族自治县第二中学（融水苗族自治县民族高级中学）新校区一期工程发包给南通力恒公司承建，双方于2014年3月1日签订了《建设工程施工合同》。南通力恒公司承接工程后，将其中的体育场工程分包给吴晖，吴晖又将体育场工程中的人工草坪、复合型跑道铺设部分作为两个工程分包给广州凌天公司施工建设。2016年12月12日，吴晖以广西城中公司名义与广州凌天公司订立《工程合同》，合同约定：广西城中公司将上述复合型跑道铺设工程以包工包料（不含税收）的方式发包给广州凌天公司承建，工程造价为986209.36元，按工程进度分五期付款：一、合同签订后，需方向供方支付定金300000元；二、跑道材料进场开始施工，需方向供方支付400000元；三、弹性底料完成，需方向供方支付200000元；四、面层完成画线前，需方向供方支付71209.36元，供方收到相应款项组织画线，至工程竣工验收；五、剩余款项15000元作为质保金，至竣工验收之日起一年后由需方支付给供方。2017年1月，广州凌天公司开始进场施工。2017年6月，因未收到相应款项，广州凌天公司撤离工地，工程尚未竣工验收，但目前已实际使用。南通力恒公司在体育场工程上已向吴晖支付了4320000元工程款，吴晖分别于2017年6月13日、2017年11月1日向广州凌天公司法定代表人温杰森账户转入材料款150000元、50000元。

经鉴定，广州凌天公司完成的上述复合型跑道铺设工程的工程量及造价为813357.73元，但现状条件下，广州凌天公司完成的跑道存在开裂、脱粒、凹陷现象，不符合GB/T19851.11-2005第4.1条及4.3条的要求，取样复合型跑道面层的抗拉强度偏小，不符合GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》第4.1.4条的要求。南通力恒公司因工程量及造价鉴定支出鉴定费17000元，因产品质量鉴定支出鉴定费60000元。

本案诉讼过程中，广州凌天体育设施有限公司更名为广州凌天体育产业有限公司。

一审法院认为，综合南通力恒公司支付工程款给吴晖，吴晖又支付工程款给广州凌天公司等证据和南通力恒公司关于其将体育场工程交由吴晖承包施工及吴晖和***关于吴晖找广州凌天公司施工人工草坪和跑道工程的陈述，该院对案涉复合型跑道铺设工程系吴晖分包给广州凌天公司施工建设的事实予以确认。吴晖在与广州凌天公司订立案涉《工程合同》时，借用了有资质的广西城中公司的名义，广西城中公司在庭审中亦对合同真实性没有异议，虽然其否认为合同的实际履行方，但结合***广西城中公司融水分公司（融水项目管理部）负责人的身份、广西城中公司将其公章交由***管理、订立案涉合同时融水分公司尚未注销、吴晖也曾在足球场人工草坪工程中通过广西城中公司向广州凌天公司支付过工程款等事实，***关于其曾为吴晖在体育场工程中担任项目管理、吴晖欠其工钱及吴晖以广西城中公司名义订立案涉合同及订立合同后其和广西城中公司知情的陈述，吴晖关于***为其做项目管理并向***支付管理费等陈述，足以认定广西城中公司对吴晖借用其公司名义与广州凌天公司订立案涉合同的事实知情并在合同履行过程中未提出异议，因此无论吴晖和***是否真的具有代理权，广州凌天公司均有理由相信，吴晖和***代表的是广西城中公司。吴晖作为自然人，没有承包建设工程的资质，南通力恒公司将体育场工程分包给吴晖，吴晖又借用广西城中公司的名义将案涉复合型跑道铺设工程分包给广州凌天公司施工建设，违反了法律、行政法规的强制性规定，各方当事人之间的约定应当认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉建设工程施工合同虽然无效，工程也未竣工验收，但已实际使用，根据等价有偿原则和合同法第五十八条规定及参照《工程合同》关于按工程进度付款的约定，广州凌天公司已经完成了部分工程，吴晖依法应对广州凌天公司进行折价补偿，对广西城中公司、南通力恒公司、融水县教育局关于案涉工程尚未竣工验收，工程款支付条件尚未成就的辩解，该院不予采纳。广西城中公司将资质借与吴晖使用，使广州凌天公司相信吴晖代表的是广西城中公司，且广西城中公司或其分公司负责人***因此受益，故广西城中公司应与吴晖承担连带责任。经鉴定，广州凌天公司完成的上述复合型跑道铺设工程的工程量及造价为813357.73元，但吴晖目前仅支付了200000元，故吴晖还应向广州凌天公司支付613357.73元，广西城中公司对此应承担连带责任，广州凌天公司请求超过部分，不予以支持。各方当事人提供的证据均不足以证明广州凌天公司在本案中具有重大过错，故对广西城中公司关于广州凌天公司应自行承担相应过错责任的辩解，不予采纳。

关于是否应当支付拖欠工程价款利息的问题，利息属于法定孳息，拖欠工程价款应当支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条又规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉合同未约定利息计付标准，案涉工程未交付，工程价款也未结算，广州凌天公司主张自起诉之日起计算利息，符合法律和司法解释规定，该院予以支持，自2018年7月4日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；根据中国人民银行的相关规定，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，现广州凌天公司仅要求广西城中公司承担责任，不要求南通力恒公司、吴晖、融水县教育局承担责任，符合法律规定，依法予以准许。根据《诉讼费用交纳办法》第六条以及第十二条关于诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，鉴定费用不属于诉讼费用范围，故对南通力恒公司主张的鉴定费用，在本案中不予处理，南通力恒公司认为不应由其负担的，可以另行起诉。

吴晖、***经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法对其缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决：一、广西城中建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付广州凌天体育产业有限公司工程价款613357.73元及利息（利息以欠付工程款为基数，自2018年7月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回广州凌天体育产业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10800元，由广西城中建筑工程有限责任公司负担。

各方当事人在二审均无新证据提交。本院经审理，确认一审判决认定的事实。另查明，根据广州市商事主体信息公示平台查询，广州凌天公司具有室外体育设施工程施工资质。

本院认为，融水县教育局通过招投标方式将融水苗族自治县第二中学（融水苗族自治县民族高级中学）新校区一期工程发包给南通力恒公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，该工程经过招投标方式南通力恒公司具有相应的建筑资质，双方签订的合同应认定为有效合同。南通力恒公司承接工程后，将其中的体育场工程分包给吴晖，吴晖个人不具备承包建筑工程的资格，该分包行为违反法律规定，应认定为无效；吴晖又将体育场工程中的人工草坪、复合型跑道铺设部分作为两个工程分包给广州凌天公司施工建设，吴晖以广西城中公司名义与广州凌天公司订立《工程合同》。吴晖的上述行为属借用广西城中公司的资质，违反了法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的业务范围内承揽工程，建筑法严格禁止借用资质的挂靠行为。吴晖以广西城中公司的名义与广州凌天公司签订的合同依法应确定为无效合同。

根据查明的事实，一审判决认定广州凌天公司有理由相信吴晖和尹文峰代表广西城中公司而与广西城中公司签订涉案合同，吴晖借用广西城中公司的资质与广州凌天公司订立《工程合同》，本院予以确认，吴晖与广西城中公司的关系为挂靠与被挂靠关系，吴晖是挂靠人，广西城中公司为被挂靠人。广州凌天公司在没有查明广西城中公司是否对涉案工程存在承包的事实的情况下即与其签订合同，没有尽到一般注意义务。广州凌天公司收到的两笔工程款共200000元均为吴晖向其法人代表温杰森转款。从挂靠关系的性质认定，无论广州凌天公司是否明知吴晖与广西城中公司之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担共同责任。广西城中公司认为广州凌天公司应明知吴晖的行为属于挂靠，且广州凌天公司存在缔约过失，应承担相应责任的理由与上述认定的依据不符，本院不予支持。另外，广西城中公司认为其没有从签订的合同中取得利益，不应承担连带责任的理由，本院认为，广西城中公司出借其公司资质由吴晖挂靠而与广州凌天公司签订施工合同的行为属于违法行为，其应当承担违法行为产生的法律后果，该法律后果的认定不是以其是否取得实际利益作为认定承担责任的条件，故广西城中公司提出的该理由不能成立，本院依法不予支持。因广州凌天公司没有要求吴晖承担责任，一审法院据此判决广西城中公司承担给付责任并无不当，应予维持。

综上，广西城中公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9934元（上诉人广西城中公司已预交），全部由广西城中建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宁　冰

审 判 员　　李　枚

审 判 员　　古龙盘

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　　罗贵琼

书 记 员　　王　莹