深圳桑德丰采环境工程有限公司、分宜县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

南昌铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2018）赣71行终619号

上诉人（原审原告）深圳***采环境工程有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道健民路2号B栋4楼。统一社会信用代码91440300775554009P。

法定代表人文斌斌，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）分宜县人力资源和社会保障局，住所地分宜县行政中心二楼。统一社会信用代码11360521014636384J。

法定代表人张秋照，该局局长。

被上诉人（原审被告）分宜县人民政府，住所地分宜县天工南路。

法定代表人胡军，该县县长。

第三人袁焕君，男，1949年11月27日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。

上诉人深圳***采环境工程有限公司（以下简称***采公司）因其与被上诉人分宜县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）、分宜县人民政府（以下简称县政府）工伤行政确认及行政复议一案，不服南昌铁路运输法院作出的（2018）赣7101行初609号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年4月28日，原告的前身深圳市丰采长波市政工程有限公司与分宜县环境卫生管理所签订《分宜县城区道路清扫保洁承包合同书》，取得县城道路A标段范围内道路清扫保洁承包项目清扫保洁权，作业范围包括钤山路等城区道路。第三人袁焕君在原告处从事道路清扫工作。第三人为农业户口人员，已经超过60周岁，原告未与其签订书面的劳动合同。2017年5月20日14时10分，第三人在分宜县钤山路钤山公园路段非机动车道内清扫道路时被夏侯小芬骑自行车撞到，被送到分宜县人民医院住院治疗，诊断为左股骨颈骨折。经道路交通事故责任认定，第三人对此次事故不负责任。2016年2月29日，第三人以工作单位为分宜县环境卫生管理所向被告县人社局提出工伤认定申请，同年3月18日，被告县人社局以劳动关系不明为由中止该工伤认定。2017年11月23日，第三人以工作单位为原告向被告县人社局提出工伤认定申请，同年12月13日，被告县人社局决定恢复工伤认定。2017年12月29日，被告县人社局向原告邮寄送达《工伤认定限期举证通知书》，原告提出第三人非原告的员工，但未向被告县人社局提交证据材料。被告县人社局于2018年1月22日依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出分人社伤认字第20184号《工伤认定决定书》，认定第三人在事故中受伤为工伤。原告不服，2018年3月7日向新余市行政复议中心递交申请行政复议及相关材料，后被转送被告县政府。被告县政府于2018年3月12日受理该行政复议申请，2018年5月2日作出分府复决字［2018］01号《行政复议决定书》，维持了被告县人社局的《工伤认定决定书》。原告不服，遂诉至法院，请求撤销县人社局作出的工伤认定和县政府作出的行政复议决定，诉讼费由两被告承担。

另查明，2014年12月1日，深圳市丰采长波市政工程有限公司变更名称为深圳***采环卫工程有限公司，2017年5月4日，名称变更为深圳***采环境工程有限公司。

原审法院认为，本案各方当事人对本案事实并无争议，争议的焦点是：第三人是年满60周岁的农民工能否与用人单位之间形成劳动关系，享受工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”据此，对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”上述规定均未否定达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，享受工伤保险待遇的权利。年满60周岁仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，依法享受工伤保险待遇。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（以下简称最高院第10号答复），即是该精神的具体体现，该答复明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，第三人作为进城务工的农民工，即便超过了法定退休年龄，未与原告签订书面劳动合同，但其作为劳动者受到原告雇佣并为其提供劳动，其与原告形成劳动关系。第三人在工作时间内因公受伤，按照《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定并无不当。综上，被告县人社局作出的《工伤认定决定书》和被告县政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告深圳***采环境工程有限公司的诉讼请求；本案案件受理费50元（原告已预交），由原告深圳***采环境工程有限公司负担。

上诉人不服原审判决，上诉称，原审法院适用法律错误。一、原审法院适用的最高院第10号答复并非我国的法律渊源，不能作为判案法律依据。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该法条明确规定达到法定退休年龄是终止劳动的法定条件。原审第三人发生工伤事故时，已达法定退休年龄，双方实为劳务法律关系，而非劳动关系。三、我国社保体系一刀切对60岁以上男性及55岁以上女性劳动者采取不能上社会保险的政策，不区分城镇户口和农业户口，从侧面证明上述人员与企业并非劳动法律关系。企业无法为上述人员缴纳工伤保险，还需承担工伤责任，不仅增加企业负担，也剥夺了上述人员的工作权利。综上，上诉人与原审第三人无劳动法律关系存在。请求法院撤销南昌铁路运输法院2018年7月25日作出（2018）赣7101号行初609号行政判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人县人社局辩称，一、最高人民法院行政审判庭的第10号答复，作为规范性文件可以作为裁判依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”，最高院第10号答复作为规范性文件，可以作为裁判说理的依据。二、超过退休年龄的职工与用人单位构成劳务关系，必须以职工享有养老保险的待遇或领取退休金为条件。对此最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条已有明确规定。

被上诉人县政府和原审第三人袁焕君未提交答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”基于当前进城务工农民工有老龄化的趋势，为了更好地保障超过法定退休年龄农民工的合法权益，最高院第10号答复确定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复精神，人民法院在审判实践中应当适用执行。本案中，原审第三人袁焕君符合最高院第10号答复所确定的工伤认定主体资格，在无证据证明其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情形下，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，被上诉人县人社局的工伤认定及县政府的复议决定并无不当。依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，上诉人并未举证证明袁焕君已经依法享受了养老保险待遇或领取退休金，因此应承担举证不能的法律后果。

综上，上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元。由上诉人深圳***采环境工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　项　伟

审 判 员　　郑红葛

审 判 员　　刘　巍

二〇一八年十二月十四日

法官助理　　郑　怡

书 记 员　　刘世莹