东莞市众恒装饰工程有限公司（以下简称众恒公司）因与被上诉人***装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终4263号

上诉人（原审原告,反诉被告):东莞市众恒装饰工程有限公司。

委托诉讼代理人：丁蓓，广东德佐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈润珊，广东德佐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：***。

委托诉讼代理人：梁敏钧，广东腾锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆迪茜，广东腾锐律师事务所律师。

上诉人东莞市众恒装饰工程有限公司（以下简称众恒公司）因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：一、确认众恒公司与***于2015年6月25日签订的《施工合同》已解除；二、驳回众恒公司的其它诉讼请求；三、驳回***的其它诉讼请求。本案一审本诉受理费3482.23元（众恒公司已预交），由众恒公司负担；反诉受理费8040.48元（***已预交），由***负担。

众恒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由***支付众恒公司剩余工程款人民币264521.3元以及违约金合计113109元，以上合计377630元；（详见附表）3.一、二审诉讼费由***承担。主要事实与理由：一、众恒公司主张的剩余工程款264521.3元合法有据。众恒公司与***现场核对工程量后，通过微信对整个工程结算款进行沟通协商。在微信对数、庭审过程中，***仅对地砖款、已施工汇总表第17页园林工程第一项和第九项提出异议，后双方已对地砖款达成一致意见且***并无提出其他相反证据。可见，众恒公司主张的已施工汇总表款项系双方真实意思表示。其次，众恒公司与***原施工合同总价款约236万元，扣除众恒公司主张已完成的工程总价款约112万元，则剩余工程价款约124万元。在众恒公司无继续施工，***仅委托第三方（居众公司）且无其他单位施工情况下，则案涉工程总工程价款应不变。但事实上，***委托居众公司仅花费约56万元即完成剩余工程，这也间接证明众恒公司已完成的工程量约112万元是真实可信的。二、***对众恒公司主张的工程款有争议，但其未能提出相反证据亦未申请工程鉴定，一审法院未认定由***承担举证不能的责任，属于事实认定错误和法律适用错误。众恒公司与***在2017年7月，仍在对已完成工程结算金额进行核对，但***却在2017年5月，在没有通知众恒公司、双方施工合同未解除、未与众恒公司完成结算手续的情况下，擅自委托第三方进行装修，破坏众恒公司已完成的工程现场，导致众恒公司无法进入案涉施工场地，系***违约在先。其次，众恒公司将结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，***没有提出相反的证据，亦未申请鉴定，且案涉工程现场因***的先行违约行为，已不具备鉴定的客观条件。在此情况下，法院应认定***承担举证不能的责任，以众恒公司提供的证据作为确认案涉工程款的依据。三、***在一审庭审中已确认《地砖增减汇总表》，一审法院未认定***须支付地砖款，属于事实认定错误。***在庭审中已明确确认《地砖增减汇总表》及金额，该汇总表系对最终地砖工程量的确认，最终双方确认金额为49213元，***应向众恒公司支付该笔款项49213元。四、***存在逾期付款的情形，一审法院认定双方已对付款方式进行变更没有事实和法律依据。众恒公司与***在洽谈原施工合同时已对装修进度、工程款支付比例进行确认，该约定亦与行业习惯相符。根据该进度比例，***一直存在严重拖欠工程款的情形，众恒公司就此与***进行多次口头、电话催款，***应承担逾期付款违约责任。且众恒公司向***发出的《律师函》中，已向***催收工程款并主张逾期付款违约金，这说明众恒公司与***未对支付方式进行变更。另，原施工合同约定***应于2015年7月10日前支付预付款236800元，但***在2015年7月有23日才支付230000元，剩余6800元一直没有支付。即使如***称2015年9月10日支付的10万元包括了欠付的6800元，也已构成了逾期付款，应承担逾期付款违约责任。