山东爱升信息科技有限公司
某某与山东爱升信息科技有限公司合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁01民终5694号
上诉人（原审原告）:***，男，1973年6月28日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州姚安县，居民山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：初雨，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:山东爱升信息科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370104MA3CFMEA6G。
法定代表人：耿正磊，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：钟明毅，男,该公司员工。
委托诉讼代理人：龚亚宁，山东海蔚律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人山东爱升信息科技有限公司（以下简称山东爱升公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费、财产保全费由山东爱升公司承担。事实和理由：一审判决认为，山东爱升公司与莱芜金科医学检验有限公司(以下简称金科公司)并无关联关系、耿正磊与金科公司也不存在关联关系，***与山东爱升公司签订的《协议书》中载明的“所签协议”无证据证明所谓的“协议”就是《云南***2016年度市场结算对账备忘录》(以下简称《备忘录》)，这与事实不符。第一、山东爱升公司、金科公司、耿正磊三者之间存在关联关系。耿正磊系山东爱升公司法定代表人、董事长兼总经理，钟明毅分别系山东爱升公司、金科公司两公司的董事、监事。山东简爱信息科技有限公司（以下简称简爱公司）系金科公司控股股东，而耿正磊系简爱公司监事。另外，耿正磊系济南爱升医疗科技有限公司（以下简称济南爱生公司）股东、监事兼总经理，钟明毅系济南爱升公司财务负责人。由此可见，耿正磊能够代表金科公司、济南爱升公司与***签署近百万元的《备忘录》协议书，耿正磊实际对山东爱升公司、济南爱升公司、金科公司三个公司事务拥有充分决策权。第二、《协议书》是以《备忘录》基础之上而形成，《协议书》中“所签协议”即为《备忘录》协议。1.两份协议形成时间一致，均为2017年6月24日，由此可知必然为前后同日形成，“所签协议”即协议已签，山东爱升公司履行给付金钱义务必然需要以双方对账为前提。2.《备忘录》协议中垫付款、市场保证金，《协议书》第四款中均再次提及。3.《备忘录》协议第四条第一款“合同解除。经双方协商，终止代理商合作关系，乙方***个人加入甲方（集团）公司，2017年度起云南区域市场全部交由公司经营，双方另行签订合作协议书”该条约定与《协议书》关联最为紧密，首先证明了《协议书》签署的由来，其次也证明“甲方集团公司”包括了山东爱升公司、金科公司、济南爱升公司，这同时也解释了为何耿正磊能够代表金科公司、济南爱升公司与我签署对账备忘录。4.我已经证明了《备忘录》与《协议书》之间的关系，若山东爱升公司否认其之间的关系，依法应负举证责任，但一审判决却以举证不能驳回我的请求，是对举证责任分配的错误适用，不符合法律规定。因此，我是与耿正磊、钟明毅团队进行的云南市场查体业务合作，而耿正磊、钟明毅实际经营的公司包括山东爱升公司、金科公司、济南爱升公司（自称集团公司）等，而双方实际签署相关协议时，耿正磊等人根本不加区别的以所谓集团公司一方或者多方与我签署有关协议，必然导致合同主体混同，故我作为自然人主体在本案中要求山东爱升公司按照《备忘录》中对账款履行《协议书》义务应当被支持。
山东爱升公司辩称，一、根据金科公司的工商登记材料，金科公司与我公司并无关联关系，耿正磊虽为我公司的法定代表人，但无证据显示其为金科公司的实际控制人。二、我公司与***在2017年6月24日所签《协议书》没有实际履行。签订协议的最初目的也是双方履行该协议的前提，就是双方成立合伙企业，共同入股云南公司即后来成立的云南爱升信息科技有限公司，但双方因各种原因，并未成立该协议所说的合伙企业，当然也没有入股云南公司。因此，双方履行该协议的前提条件没有成就，***也没有加入我公司的经营团队，该协议已自行作废，自始即没有实际履行。综上所述，***上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。
***向一审法院起诉请求：1.判令山东爱升公司支付佣金430369.5元；2.判令山东爱升公司支付业务垫付资金363770.26元；3.判令山东爱升公司退还保证金25万元；4.诉讼费由山东爱升公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月24日，金科公司（甲方）与***（乙方）签订《备忘录》，载明截止2016年12月31日，甲方未返还乙方佣金金额为243438.5元，市场未收回款项部分186931元应属于乙方，在甲方收到后全额返还乙方。乙方为甲方垫付相关费用合计约64900元（待核实），需乙方提供相应依据经甲方核实后给予报销。经双方协商，终止代理商合作关系，乙方加入甲方（集团）公司，2017年度起云南区域市场全部交由公司经营，双方另行签订合作协议书。乙方向甲方已交纳市场保证金25万元，解除协议后由甲方退换乙方。甲方于2017年1月1日起至2017年5月9日期间，累计向乙方支付佣金298870.26元。经协商，转为***个人向甲方的员工借款，由乙方按规定向甲方提供合规的票据按时报销，差额多退少补。备忘录另行注明：本备忘录所指的甲方，包含金科公司，以及与乙方发生实际业务关联的济南爱升公司；乙方包含楚雄系佰健康管理有限公司以及***个人。该备忘录盖有金科公司印章，公司代表人签名潦草，***陈述为耿正磊，耿正磊签署的日期为2017年6月25日。
据工商登记信息显示，金科公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人张红梅，监事钟明毅。工商登记信息未显示与耿正磊存在关联关系。济南爱升公司法定代表人于杰君，耿正磊系自然人股东之一。
2017年6月24日当日，山东爱升公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定协议签订之日起，乙方加入甲方经营团队，接受公司统一管理，由云南公司出具正式聘任书。甲、乙双方自本协议签订日起，注册合伙人企业，由合伙人企业入股云南公司，乙方在合伙人企业中持股份额为20%。2016年双方财务问题，按照所签协议和财务约定，进行清算，于2017年7月31日前核算并兑付完毕。2017年起所有业务和销售收入合并到云南公司，乙方垫付资金（经甲乙双方确认认可后）由甲方在2017年7月31日前支付给乙方。乙方所缴纳的市场保证金，由甲方根据所签协议与乙方计算，并在2017年7月31日前退还乙方。该协议由山东爱升公司盖章并由赵爱梅签名，乙方由***签名。
***另提交《云南***费用单据交接单》一份，该单据由钟明毅签署：“收到以上单据，费用全额待审核确定。”***另提交《2017年度云南市场合同执行情况表》一份，该单据由钟明毅签署：“情况属实，账已对。”
据工商登记信息显示，山东爱升公司法定代表人耿正磊，赵爱梅、钟明毅均系该公司董事。
一审法院认为，根据合同相对性原则，金科公司与***签订《备忘录》，应由金科公司支付***剩余佣金、垫付费用及保证金等费用。现***要求山东爱升公司支付上述费用，首先，根据金科公司的工商登记材料，金科公司与爱升公司并无关联关系，耿正磊虽系爱升公司的法定代表人，但无证据显示其为金科公司的实际控制人，耿正磊在备忘录上签名，也不必然证明其与金科公司存在关联关系。其次，***与山东爱升公司签订的《协议书》中，载明双方应按照“所签协议”进行结算，现无证据证明所谓的“协议”就是前述所称“备忘录”，二者名称并不相同。综上，***根据其与金科公司的备忘录载明的金额要求山东爱升公司承担责任，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费14197元，减半收取7098.5元，财产保全费5000元，均由***负担。
二审中，当事人提交证据，本院组织质证。***提交证据一、简爱公司企业信息报告一份，拟证明金科公司系简爱公司企业法人股东，耿正磊担任简爱公司监事；证据二、耿正磊任职及参股公司情况一览表，结合一、二审提交的证据拟共同证明耿正磊、钟明毅实际参与经营的公司包括山东爱升公司、金科公司、济南爱升公司等企业。
山东爱升公司对两份证据提交的时间有异议，认为不属于新证据。对证据一的真实性无异议，但对证明目的不予认可。对证据二的真实性、证明目的均不认可。
***提交的证据一仅系简爱公司的企业信息，***提交的证据二亦仅系耿正磊参股的企业，并不能证明山东爱升公司应承担本案的民事责任，故对***提交的证据的证明目的，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2017年6月24日山东爱升公司与***签订《协议书》后，双方未注册合伙企业,《协议书》未履行。
一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案所涉的《备忘录》的签署双方为金科公司与***，承诺退还***相关费用的亦系金科公司，山东爱升公司并未签订《备忘录》，故《备忘录》对山东爱升公司无约束力。虽然山东爱升公司与***签订了《协议书》，但根据该《协议书》的内容，山东爱升公司退还***相关费用的前提是山东爱升公司与***自协议签订之日起注册合伙企业，由合伙企业入股云南公司，***现有的团队归并山东爱升公司。山东爱升公司与***签订《协议书》后，双方未注册合伙企业，《协议书》的相关约定双方未履行。***提起本案诉讼，请求山东爱升公司支付佣金、垫付资金、保证金系依据《备忘录》。故综合以上分析，***请求山东爱升公司向其支付佣金、垫付资金、保证金，证据不充分，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。***的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14197元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一九年七月三十日
书记员 穆瑜
