桂林恒泰电力建设有限责任公司、某某能电力劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂民申5851号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桂林恒泰电力建设有限责任公司，住所地：***林市上海路南巷**。

法定代表人：肖辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊小健，广西中远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：扈强，广西中远律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***能电力劳务有限责任公司，，住所地：***林市象山区东安街****

法定代表人：李政，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾繁科，北京大成（南宁）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年8月24日出生，汉族，住四川省岳池县。

一审被告：谌军，男，1974年10月28日出生，汉族，住***林市秀峰区。

再审申请人桂林恒泰电力建设有限责任公司（以下简称恒泰公司）、***能电力劳务有限责任公司（以下简称桂能公司）因与被申请人***、一审被告谌军建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2019）桂03民终1645号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

恒泰公司申请再审称，（一）本案系因屈继刚、***、谌军三人就劳务费具体分配产生分歧，谌军拒绝向屈继刚、***给付相应劳务费引发的纠纷。***应得工程款已包含在谌军从桂能公司领取的1397142元当中。一审法院对屈继刚、***与谌军三人之间的关系以及谌军领取的1397142元工程款是否包含***应得劳务费的事实未予查清，属于认定事实不清。（二）恒泰公司与桂能公司结清了全部应付款项，并未拖欠工程款。在桂能公司及***均未主张恒泰公司拖欠工程款的情况下，一审判决关于恒泰公司欠付工程款而应对桂能公司的付款承担连带责任之认定有悖客观事实。（三）恒泰公司在本案中不是发包人，而是承包人，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决恒泰公司承担责任错误。（四）一审程序错误。如人民法院认定本案的法律关系与***主张的不一致，应当及时向当事人释明变更诉讼请求，并按变更后的法律关系进行审理；如当事人拒绝变更诉讼请求，人民法院应当按当事人主张的法律关系进行审理并作出裁判。***以侵权法律关系提起本案诉讼，一审法院应当按***主张的法律关系对案件进行审理，一审法院在未予释明的情况下，直接将法律关系变更为建设工程施工合同纠纷，违背了当事人的主观意志，剥夺了当事人的选择权，也侵犯了与侵权法律关系无关的恒泰公司的诉讼利益，程序错误。（五）在涉案工程款已经被谌军全部领取的情况下，判决恒泰公司对***承担给付工程款的连带责任，等于让恒泰公司就同一建设工程重复支付工程款，违背公平公正的法律原则。特申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回***对恒泰公司的诉讼请求。

桂能公司申请再审称，（一）一审判决违反法定程序。***一审以谌军侵占其工程款，并以桂能公司及恒泰公司对工程款给付存在过错为由，起诉要求谌军向其给付工程款389470元，桂能公司、恒泰公司承担连带责任。可见，***向谌军、桂能公司及恒泰公司主张的是侵权责任，而非合同责任，一审法院按照建设工程施工合同的思路审理本案，违反了“不告不理”的诉讼原则。一审法院按建设工程施工合同纠纷审理本案，没有向当事人进行释明并重新确定举证期限，导致桂能公司无法围绕建设工程施工合同的审理思路进行举证、质证。（二）桂能公司不是本案的适格被告。屈继刚与谌军、***共同出具《承诺函》，表明三人之间的费用纠纷自行协商解决，这属于其内部约定。桂能公司依据恒泰公司的指示，将确定的工程款给付谌军，已完成合同义务。***无法从谌军处获得工程款，系屈继刚、谌军及***三人之间的内部纠纷，与桂能公司无关。（三）一、二审判决认定事实不清，没有对桂能公司与恒泰公司之间的真实交易关系予以查明，导致认定的法律事实与客观事实相反。桂能公司与恒泰公司之间是委托付款关系，而非工程（劳务）分包关系。一审判决仅依据***提供的合同协议书、工程结算单，就简单地认定桂能公司与恒泰公司之间存在工程（劳务）分包关系，忽略了劳务合同中关于合同价款支付的约定。按照建筑行业习惯，一般劳务施工企业如果进场施工，其提取费用比例在17%左右，方可维持企业运转。桂能公司没有在涉案工程上从事任何现场施工管理，扮演的仅是代替总包单位恒泰公司进行转账的角色。桂能公司在收到恒泰公司的工程款，扣除必要的手续费后，按照恒泰公司的指示，如数转给恒泰公司指定的第三方（施工队）。一审庭审过程中，桂能公司如实陈述了与恒泰公司之间的委托付款关系，各方当事人均不持异议。（四）桂能公司已经依据恒泰公司的委托和指示，向谌军支付了相应的工程款，完成合同义务。按照二审判决结果，由桂能公司向***支付工程款370970元，将导致涉案工程款重复给付。（五）***起诉的基础法律关系是侵权法律关系，应当适用侵权责任法作出实体裁判。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定作出判决，混淆了合同法与侵权责任法的适用界面。特申请再审，请求撤销一、二审判决，本案诉讼费及相关费用由***承担。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定并未排除转包人或分包人对欠付工程款的责任。恒泰公司与桂林市秀峰区经济建设投资有限责任公司签订《施工合同》中是作为承包人，但其在与桂能公司签订《合同协议书》时则是发包人（转包人或分包人），故恒泰公司以其不是涉案工程的发包人为由，主张一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决其承担责任错误理由不能成立。恒泰公司与桂能公司于2012年8月20日签订《合同协议书》，将110KV叠黑、侯中，35KV金水湾线路迁移工程（土建部分）交由桂能公司承建。桂能公司随后将该工程的部分工程交由***施工。***完成其工作量后，以工程款未付清为由提起本案诉讼，并就其主张的欠付工程款提交了工程结算单等证据予以证明，恒泰公司与桂能公司就整体工程一直没有进行结算，二审判决桂能公司承担付款责任、恒泰公司在欠付工程款范围内对桂能公司的上述债务承担连带给付责任并无不当。至于恒泰公司、桂能公司主张已将***应得工程款支付给谌军的问题，***向一审法院提交的《承诺函》系复印件，谌军对该证据真实性不予认可，一审法院对该证据未予采信。桂能公司与谌军于2017年1月11日签订《劳务合同》后，桂能公司向谌军支付工程款。恒泰公司、桂能公司未能提供充分证据证明桂能公司向谌军支付的工程款包含***应得工程款，也不能提供充分证据证明***同意由谌军代其领取工程款，故对恒泰公司、桂能公司的上述主张，本院不予采纳。综上，恒泰公司、桂能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回桂林恒泰电力建设有限责任公司、***能电力劳务有限责任公司的再审申请。

审 判 长　陆德胸

审 判 员　林菁竹

审 判 员　何厚伟

二〇二〇年五月十五日

法官助理　张　尧

书 记 员　肖祥廷