恒盛合天和信（北京）房地产开发有限公司等与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京02民终5191号

上诉人（原审被告）：恒盛合天和信（北京）房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：陆舜尧，董事长。

委托诉讼代理人：陶剑，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：梁晓红，女，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道998号。

法定代表人：张晓华，董事长。

委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李卓菲，内蒙古蒙元律师事务所律师。

原审第三人：北京兴鹏建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区采育镇北京京津塘科技园开发公司院内8号。

法定代表人：孙立武，董事长。

委托诉讼代理人：赵杰，女，该公司职员。

上诉人恒盛合天和信（北京）房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）以及原审第三人北京兴鹏建筑工程有限责任公司（以下简称兴鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初7676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我公司给付通州建总公司工程款9785622.13元以及违约金67877.5元（以9785622.13元为基数，2019年1月27日起算，暂计算至2019年2月27日）。事实和理由：应该按照恒盛公司复审的金额来作为结算金额并计算未付款及违约金；违约金应以复审金额为基数，从2019年1月27日起算。

通州建总公司辩称，同意一审判决，不同意恒盛公司的上诉请求。

兴鹏公司述称，同意一审判决。

通州建总公司向一审法院起诉请求：恒盛公司支付工程欠款18115235.13元；恒盛公司支付延期付款违约金5715450.12元；恒盛公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年2月22日，恒盛公司（发包人）与通州建总公司（承包人）签订《大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项工程（三标段）施工总承包合同》（备案合同编号：京第20110225号），约定工程承包范围为大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目18＃、19＃住宅楼2项工程（三标段）设计图纸范围内的全部建筑安装工程。开工日期：2011年2月21日，竣工日期：2012年9月16日。合同工期总日历天数574天；工程质量标准合格。合同价款：29808300元，其中安全防护、文明施工费用842488.23元，农民工工伤保险费用20200元。……23.1合同价款及调整。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。……26.1在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算。……33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同专用条款约定：32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：在工程竣工验收后56日内向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料3套，且必须通过北京市建设档案馆验收。若承包人未按规定将已完成工程整体移交给发包人，及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书则发包人有权将结算时间相应顺延。33.1工程完成后一个月内，承包人须将工程结算单、技术核定单、设计变更、现场签证等方面资料一并送交甲方，甲方在收到完整的结算资料后委托具有相应资质的审计单位在三个月内审核完毕后二个月内付清余款（除规定保修金外）。时效按审价单位收签时间为准，审核后核减额﹤5%时审计费由甲方承担，核减额≧5%时，超过5%部分的审计费用由承包人承担，核减额部分的审计费用由承包人承担，承包人承担的审计费由甲方直接从承包人工程结算总价中扣留代付审计单位。

恒盛公司（发包人）与通州建总公司（承包人）签订的《大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项工程（三标段）施工总承包合同补充协议》约定，第一条工程概况及承包方式。1.承包方式：包工包料，并要求包工期、包质量、包深化设计，包安全、包文明施工、包验收（承担一切验收组织和费用）。2.承包范围：18＃19＃楼。3.本合同中甲方发包给乙方的工程必须由乙方自行完成，不得转包，若乙方将部分工程擅自转包或变相转包，一经发现，甲方有权终止合同。第二条合同工期。2.乙方必须根据甲方要求组织全面施工，计划开工工期：2011年3月10日，计划竣工日期：2012年9月30日。18＃19＃楼各楼座施工节点如下：结构封顶时间2011年12月10日，外墙脚手架拆完时间2012年6月10日，竣工验收完成时间2012年09月30日。3.自甲方发出开工指令至工程竣工验收备案通过日期为本合同工期，施工总日历天数为550天。乙方应在本合同约定的日期竣工及甲方下达的总工程节点完成目标。……第七条工程款支付。1.工程款支付：本工程无首付款：工程出±0.000支付工程款至已完工工程量（不含洽商变更）的80%，封顶后每月按工程进度支付工程款至该楼落已完工程量（不含洽商变更）的80%，直至竣工交房验收通过；高层（东区12层）增加：单幢楼座主体结构完成一半后支付工程款至该楼座已完工程量（不含洽商变更）的80%，审价决算完成后二个月内付至工程结算总价的95%，预留结算总价5%的保修金在竣工验收后按政府部门规定的保修期满后二个月支付，不计利息。其中保修款支付为：结算总价5%在竣工二年后二个月内支付，其中防水单项工程预留该防水单项工程结算总价8%在竣工五年后二个月内结付。甲方在付款之日后十天仍不支付工程款，从第十一日起每延迟一天按应付款的万分之贰支付乙方违约金。（注：进度款中住宅钢筋含量暂按50kg/㎡，地下车库钢筋含量暂按180kg/㎡，实际施工数量待结算后按实调整）。2.每次付款时乙方应提供合法有效等额发票。第八条竣工验收。1.甲方收到竣工验收报告后及时组织有关单位验收并在验收后给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。2.工程竣工验收通过，工程竣工验收备案通过日期为本工程的实际竣工日期。3.在工程竣工验收后90个日历天内，乙方向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料三套其必须通过北京市建设档案馆验收。若乙方未按规定将已完工程整体移交给甲方及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书，则甲方有权将结算时间相应顺延。14.工程竣工验收备案通过日期为本工程的竣工日期。第十六条其他。备案合同仅作为双方合同备案、开具税务发票之用不作他用。本补充协议于备案合同有不一致之处，以本补充协议为准。

2011年5月26日，恒盛公司（发包人）与通州建总公司（承包人）签订《大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目15＃住宅楼等3项工程（三标段）施工总承包合同》（备案合同编号：京第20110819号），约定工程承包范围为大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目15＃、地下车库、门卫房3项工程设计图纸范围内的全部建筑安装工程。开工日期：2011年5月27日，竣工日期：2012年7月10日。合同工期总日历天数410天；工程质量标准合格；合同价款：28263086.52元，其中安全防护、文明施工费用1007894.97元，农民工工伤保险费用44521.61元。…………23.1合同价款及调整。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。……26.1在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算。……33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同专用条款约定：32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：在工程竣工验收后56日内向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料3套，且必须通过北京市建设档案馆验收。若承包人未按规定将已完成工程整体移交给发包人，及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书则发包人有权将结算时间相应顺延。33.1工程完成后一个月内，承包人须将工程结算单、技术核定单、设计变更、现场签证等方面资料一并送交甲方，甲方在收到完整的结算资料后委托具有相应资质的审计单位在三个月内审核完毕后二个月内付清余款（除规定保修金外）。时效按审价单位收签时间为准，审核后核减额﹤5%时审计费由甲方承担，核减额≧5%时，超过5%部分的审计费用由承包人承担，核减额部分的审计费用由承包人承担，承包人承担的审计费由甲方直接从承包人工程结算总价中扣留代付审计单位。

2011年10月9日，恒盛公司（发包人）与通州建总公司（承包人）签订的《大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目15＃住宅楼等22项工程（三标段）施工总承包合同补充协议》约定，第一条工程概况及承包方式。1.承包方式：包工包料，并要求包工期、包质量、包深化设计，包安全、包文明施工、包验收（承担一切验收组织和费用）。2.承包范围：15＃楼、地下车库、门卫房及其附属工程。3.本合同中甲方发包给乙方的工程必须由乙方自行完成，不得转包，若乙方将部分工程擅自转包或变相转包，一经发现，甲方有权终止合同。第二条合同工期。2.乙方必须根据甲方要求组织全面施工，计划开工工期：2011年6月10日，计划竣工日期：2012年10月1日。15＃楼座施工节点如下：结构封顶时间2012年4月20日，外墙脚手架拆完时间2012年7月1日，竣工验收完成时间2012年9月20日。地下车库施工节点如下：结构封顶时间2011年8月30日，竣工验收完成时间2012年10月1日。门卫房施工节点如下：结构封顶时间2012年1月1日，竣工验收完成时间2012年09月30日。3.自甲方发出开工指令至工程竣工验收备案通过日期为本合同工期，施工总日历天数为637天。乙方应在本合同约定的日期竣工及甲方下达的总工程节点完成目标。……第七条工程款支付。1.工程款支付：本工程无首付款：工程出±0.000支付工程款至已完工工程量（不含洽商变更）的80%，封顶后每月按工程进度支付工程款至该楼落已完工程量（不含洽商变更）的80%，直至竣工交房验收通过；高层（东区12层）增加：单幢楼座主体结构完成一半后支付工程款至该楼座已完工程量（不含洽商变更）的80%，审价决算完成后二个月内付至工程结算总价的95%，预留结算总价5%的保修金在竣工验收后按政府部门规定的保修期满后二个月支付，不计利息。其中保修款支付为：结算总价5%在竣工二年后二个月内支付，其中防水单项工程预留该防水单项工程结算总价8%在竣工五年后二个月内结付。甲方在付款之日后十天仍不支付工程款，从第十一日起每延迟一天按应付款的万分之贰支付乙方违约金。（注：进度款中住宅钢筋含量暂按50kg/㎡，地下车库钢筋含量暂按180kg/㎡，实际施工数量待结算后按实调整）。2.每次付款时乙方应提供合法有效等额发票。第八条竣工验收。1.甲方收到竣工验收报告后及时组织有关单位验收并在验收后给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。2.工程竣工验收通过，工程竣工验收备案通过日期为本工程的实际竣工日期。3.在工程竣工验收后90个日历天内，乙方向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料三套其必须通过北京市建设档案馆验收。若乙方未按规定将已完工程整体移交给甲方及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书，则甲方有权将结算时间相应顺延。14.工程竣工验收备案通过日期为本工程的竣工日期。第十六条其他。备案合同仅作为双方合同备案、开具税务发票之用不作他用。本补充协议于备案合同有不一致之处，以本补充协议为准。

2011年5月，恒盛公司（发包人）与兴鹏公司（承包人）签订《16＃住宅楼施工总承包合同》（备案合同编号：京第20110821号），约定工程承包范围为大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目16＃住宅楼工程设计图纸范围内的全部建筑安装工程。开工日期：2011年5月27日，竣工日期：2012年5月16日。合同工期总日历天数355天；工程质量标准合格；合同价款：17506100元，其中安全防护、文明施工费用467856.9元，农民工工伤保险费用11865.8元。……竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包方收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同专用条款约定：23.2合同价款及支付。本合同价款采用可调价格。32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：在工程竣工验收后56日内向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料3套，且必须通过北京市建设档案馆验收。若承包人未按规定将已完成工程整体移交给发包人，及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书则发包人有权将结算时间相应顺延。……33.1工程完成后一个月内，承包人须将工程结算单、技术核定单、设计变更、现场签证等方面资料一并送交甲方，甲方在收到完整的结算资料后委托具有相应资质的审计单位在三个月内审核完毕后二个月内付清余款（除规定保修金外）。时效按审价单位收签时间为准，审核后核减额﹤5%时审计费由甲方承担，核减额≧5%时，超过5%部分的审计费用由承包人承担，核增额部分的审计费用由承包人承担，承包人承担的审计费由甲方直接从承包人工程结算总价中扣留代付审计单位。另，恒盛公司（发包人）与兴鹏公司（承包人）签订的《16＃住宅楼工程施工总承包合同补充协议》约定，……第七条工程款支付。1.工程款支付：本工程无首付款：工程出±0.000支付工程款至已完工工程量（不含洽商变更）的80%，封顶后每月按工程进度支付工程款至该楼落已完工程量（不含洽商变更）的80%，直至竣工交房验收通过；高层（东区12层）增加：单幢楼座主体结构完成一半后支付工程款至该楼座已完工程量（不含洽商变更）的80%，审价决算完成后二个月内付至工程结算总价的95%，预留结算总价5%的保修金在竣工验收后按政府部门规定的保修期满后二个月支付，不计利息。其中保修款支付为：结算总价5%在竣工二年后二个月内支付，其中防水单项工程预留该防水单项工程结算总价8%在竣工五年后二个月内结付。甲方在付款之日后十天仍不支付工程款，从第十一日起每延迟一天按应付款的万分之贰支付乙方违约金。（注：进度款中住宅钢筋含量暂按50kg/㎡，地下车库钢筋含量暂按180kg/㎡，实际施工数量待结算后按实调整）。2.每次付款时乙方应提供合法有效等额发票。第八条竣工验收。1.甲方收到竣工验收报告后及时组织有关单位验收并在验收后给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。2.工程竣工验收通过，工程竣工验收备案通过日期为本工程的实际竣工日期。3.在工程竣工验收后90个日历天内，乙方向甲方无偿提供全套竣工图及竣工资料三套其必须通过北京市建设档案馆验收。若乙方未按规定将已完工程整体移交给甲方及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书，则甲方有权将结算时间相应顺延。14.工程竣工验收备案通过日期为本工程的竣工日期。第十六条其他。备案合同仅作为双方合同备案、开具税务发票之用不作他用。本补充协议于备案合同有不一致之处，以本补充协议为准。

2011年6月，兴鹏公司（甲方）与通州建总公司（乙方）签订《关于大兴采育恒盛波尔多·小镇艺墅住宅项目16＃住宅工程施工的说明》，内容为，2011年5月27日，甲方兴鹏公司与恒盛公司就其开发建设的位于北京市大兴区采育镇“恒盛波尔多·小镇艺墅”住宅项目16＃工程签订了《16＃住宅楼施工总承包合同》。2011年2月22日，乙方通州建总公司与恒盛公司就其开发建设的位于北京市大兴区采育镇“恒盛波尔多·小镇艺墅”住宅项目签订了《1＃住宅楼等22项工程（三标段）施工总承包合同文件》。基于上述事实，甲乙双方明确以下事实，以供信守执行：一、为更好地履行与恒盛公司签订的施工合同，保障建筑工程施工质量并及时竣工，同时为便于统一施工管理及竣工结算，经恒盛公司同意，甲方将承包的16＃住宅楼工程交由乙方整体施工并由乙方替代甲方按照《16＃住宅楼施工总承包合同》约定履行与恒盛公司之间权利义务，包括报施工进度、现场管理、工程分包、支付工程款、竣工结算等。二、甲方权利义务。1.甲方负责为乙方及时提供各种施工所需手续和盖章，协助乙方办理开工、施工及报备的各种手续。2.甲方对外有权以甲方名义申报各种手续，并有权将16＃工程施工业绩划归甲方名下，甲方代缴代扣工程相关税费，但甲方不得向乙方收取任何管理费用。3.甲方有权监督乙方对于《16＃住宅楼施工总承包合同》实际履行情况，督促乙方抓好质量、进度和安全的管理工作，并提出意见。4.甲方有义务协助乙方办理工程结算，为乙方提供工程款转付便利，甲方挪用或迟延支付的应当承担赔偿责任。5.甲方确保工程款到账后三日内支付给乙方。经乙方同意可由甲方代付材料款和分包工程款。三、乙方权利义务。2.乙方有权对16＃工程与其他乙方施工工程进行统一施工管理、同意调配按照要求施工进度。4.乙方有权以乙方名义直接与发包方恒盛公司进行竣工结算，并有权要求将工程款直接支付乙方。6.乙方在工程施工中，自主经营、自负盈亏，因工程施工发生的所有债权债务均由乙方承担，工程施工所需垫付的资金全部由乙方自筹承担。四、本工程开工条件及日期以发包方具备条件为准，其他未约定事宜参照总承包合同及补充协议执行。

2013年8月13日，恒盛公司向北京市大兴区住房和城乡建设委员会报送了竣工验收备案文件。备案表内容显示：大兴区采育镇波尔多小镇艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项（三标段）18、19＃住宅楼（18＃、19＃住宅楼）工程，开工日期为2011年2月21日，竣工验收时间2013年7月31日，施工单位：通州建总公司；15＃住宅楼等4项（15＃、地下车库）工程，开工日期为2011年5月27日，竣工验收时间2013年7月31日，施工单位：通州建总公司；15＃住宅楼等4项（16＃住宅楼）工程，开工日期为2011年5月27日，竣工验收时间2013年7月31日，施工单位：兴鹏公司。该工程的竣工验收备案文件于2013年8月20日收讫。

2014年1月20日，恒盛公司向通州建总公司提交《东区结算资料交付清单》，包含以上三个合同所涉工程的竣工结算汇总表、竣工结算书、钢筋汇总、工程量计算书、算量软件（电子版）、各专业竣工图、认价通知书、降水方案及基坑工程施工方案等材料。

2016年3月21日，恒盛公司以电子邮件的方式将委托第三方上海总工工程建筑咨询有限公司（以下简称上海咨询公司）就案涉三个合同工程款结算审计的情况告知了通州建总公司。

2018年9月21日，恒盛公司预算员毛广梅以电子邮件的方式给通州建总公司预算员朱葛发送第三方上海咨询公司审核的结果。案件审理过程中，通州建总公司及恒盛公司以双方接受第三方上海咨询公司审计结果为由向法院申请庭外和解。2018年9月26日，恒盛公司及通州建总公司称审计单位核算后涉及的工程款总额为89202663元，其中，兴鹏公司作为施工单位的合同所涉金额为19452966元，但因涉及六项异议项未确定金额，双方申请延长调解期限。

2018年10月23日，通州建总公司及恒盛公司向我院提交《情况说明》一份，上书内容为，通州建总公司总承包的恒盛公司开发的大兴区采育镇波尔多小镇艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项工程中的15＃、16＃、18＃、19＃及地下车库、门卫房工程等，经过恒盛公司委托的第三方上海咨询公司审计，该审计公司于2018年10月12日给出初步审核结果为89603242元，通州建总公司也已经确认。鉴于恒盛公司的内部流程需要集团公司内部复审，该流程大约需要30天时间，恳请法院再给予以上宽限期限。特此说明。

双方就结算金额及恒盛公司是否应承担违约责任发生争议。

通州建总公司称：在第三方审计单位上海咨询公司开展审计工作之前，通州建总公司按恒盛公司的要求分别于2014年年初、2015年两次将涉案三个合同的结算报告提交恒盛公司，通州建总公司没有再行提交其他结算材料。2018年9月21日，双方就涉案三个合同中没有争议工程款确认的金额为89202663元，之后双方对异议部分进行过现场确认，该部分均体现在大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目18＃、19＃住宅楼2项工程（三标段）工程合同中（签证部分原金额为2166569元调整为2563183元、奖惩条款部分原金额为341326元、调整为345292元），双方确认后涉及的三个合同的结算金额总计为89603242元。2018年11月16日晚，恒盛公司通过电子邮件方式向通州建总公司发送了其公司集团的复核结果为88381755元，但恒盛公司的复审只是内部流程，而涉案的三份施工合同以及补充协议也没有约定将恒盛公司集团复核作为最终确认工程款的依据，即使需要复审也仅仅是对于双方之间有争议部分进行复核，恒盛公司已经委托了上海咨询公司作出审核结果，恒盛公司没有依据再以其公司集团内部复核为由否认上海咨询公司作出的审核结果。

恒盛公司称：2014年1月20日，通州建总公司报送三个合同的结算总金额为99270483元。2016年3月21日，我公司将委托上海咨询公司进行审计的情况告知了通州建总公司，但审计应该是在完整材料下才能完成，截止2018年8月，恒盛公司及通州建总公司还共同至现场进行了施工分界和施工工艺的现场确认。恒盛公司分别于2016年7月21日、2016年10月24日向通州建总公司下发电子邮件予以告知，故结算延误不是恒盛公司单方造成的。根据2018年10月23日，双方向法院提交的《情况说明》可知通州建总公司同意我们进行复审且同意接受复审结果，现通州建总公司坚持按照初审结果89603242元向恒盛公司主张权利没有相关依据。

经一审法院询问，恒盛公司就其公司复审结果的扣减项目没有相关证据予以证明，对此亦不申请鉴定。

另查，通州建总公司与恒盛公司认可2018年10月23日《情况说明》中就大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目18＃、19＃住宅楼2项工程（三标段）及大兴区采育镇波尔多小镇·艺墅住宅项目15＃、地下车库工程两个合同中上海咨询公司审计结算总额为69978815元。恒盛公司就上述两个合同已向通州建总公司支付工程款共计59111077.87元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

本案中，通州建总公司就大兴区采育镇波尔多小镇艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项工程中的15＃、16＃、18＃、19＃及地下车库、门卫房工程实际进行了施工，上述工程于2013年8月20日办理了工程竣工验收备案手续，恒盛公司理应按照合同约定向通州建总公司支付工程款。根据双方合同约定，恒盛公司在收到完整的结算资料后委托具有相应资质的审计单位进行审核。恒盛公司委托上海咨询公司就涉案工程进行审计且双方进行了确认，虽恒盛公司以公司集团复审为由进行了扣减，但并未提供相关证据证明其合理性亦不申请鉴定，上述情况不属于恒盛公司为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可的情形，故通州建总公司根据上海咨询公司审计后双方确认所得出的结算价款计算未付工程款的诉讼请求，有事实及合同依据，法院予以认可。另，兴鹏公司与恒盛公司之间就大兴区采育镇波尔多小镇艺墅住宅项目1＃住宅楼等22项工程16＃住宅楼工程系兴鹏公司通过中标方式取得，但兴鹏公司之后将工程全部转包给通州建总公司的行为明显违反法律规定，虽通州建总公司及恒盛公司之间就该工程开展了结算工作，但恒盛公司不同意将该笔款项直接给付兴鹏公司，故兴鹏公司可就该笔工程款另行向恒盛公司主张权利。

关于违约金，恒盛公司未在合理期限内完成结算审计手续，恒盛公司已经构成违约，但违约金以实际损失为基础，恒盛公司主张违约金过高要求予以调整，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金为1300000元。另，关于审计费负担问题，通州建总公司与恒盛公司可另行解决。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第六十七条之规定，于2018年12月判决：一、于判决生效后十日内，恒盛合天和信（北京）房地产开发有限公司给付通州建总集团有限公司工程款10867737.13元及违约金1300000元；二、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，2018年12月27日的一审谈话笔录记载，一审法院曾询问恒盛公司就复审情况扣减的金额有无证据提交，恒盛公司答复称没有证据提交，就是其公司预算员根据竣工图及结算材料重新做了一遍结算后进行的扣减，其公司就此也不申请鉴定。经本院询问，恒盛公司称双方所签订的合同并未约定其公司在审计单位审计后有权再进行复审核减；其上诉主张的违约金起算点2019年1月27日是通知复审结果会审的2018年11月19日起60个工作日，合同依据是合同第33.1条；通州建总公司没有按照合同约定的套数提供竣工结算资料，以致结算工作不能开展，违约金应予以调整。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。

本院认为，恒盛公司上诉称应以其公司复审金额作为双方结算金额，但是双方所签订的施工总承包合同以及补充协议中并未约定恒盛公司对审计单位出具的结果有复审并扣减的权利，且双方对审计单位出具的结果已进行了确认，恒盛公司并未提供相应证据证明其扣减的合理性，故恒盛公司主张以其公司复审金额作为双方结算金额，缺乏合同依据和事实依据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。恒盛公司上诉亦对一审法院确定的违约金数额提出异议，首先，其主张的违约金的计算基数和起算日期，均依据不足；其次，恒盛公司主张通州建总公司未按合同约定的套数提供竣工结算资料，以致结算工作不能开展，但现有证据不足以得出该结论；最后，根据现有证据可以确认恒盛公司未在合理期限内完成结算审计手续，恒盛公司已构成违约，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定恒盛公司支付通州建总公司违约金130万元，并无不当，本院予以确认。

综上所述，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25440元，由恒盛合天和信（北京）房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳芳

审判员　　蒋春燕

审判员　　陈　妍

二〇一九年四月二十八日

书记员　　程　飞