安徽鼎东建设工程有限公司、安徽圣航交通工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖01民终698号

上诉人安徽鼎东建设工程有限公司（以下简称鼎东公司）因与被上诉人安徽圣航交通工程有限公司（以下简称圣航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎东公司上诉请求:1、请对庐江县人民法院（2018）皖0124民初3531号民事判决予以改判,判决驳回圣航公司一审全部诉讼请求；2、一审和二审诉讼费由圣航公司承担。

圣航公司辩称，鼎东公司的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。1、本案事实清楚，证据充分，鼎东公司应该支付工程款欠款93260.8元。2017年6月25日，圣航公司、鼎东公司签订了一份合同，按照该协议的约定鼎东公司将其承建的庐江县境内的X088线道路的普通热熔标线工程分包给圣航公司，协议中明确了工程的内容及双方在工程施工过程中权利、义务等。2017年9月底，圣航公司按照双方的约定施工完毕交付并验收合格后清理完现场后退场，经结算，鼎东公司应支付工程款合计为113260.80元，除去已经支付的20000元进场费，鼎东公司尚欠圣航公司工程款93260.80元应在验收合格后10天内支付。双方争议的案涉工程应依法依约视为早已验收合格，因为圣航公司的法定代表人顾渊在2018年2月14日已经通过微信和短信将对账单（含工程量及价款等内容）都发给了鼎东公司的法定代表人王冬东，王冬东在收到后对于工程量和价款没有提出异议，仅表示资金困难，没有钱支付，按照双方签订的《合同书》的第十条第6款“乙方（指圣航公司）施工完毕后甲方（指鼎东公司）接到乙方通知后10天内，须组织人员现场验收并签字确认，逾期乙方视为全部验收合格。未验收甲方不能投入使用”。可见，鼎东公司在接到通知后10天内可以组织验收，若逾期视为验收合格。鼎东公司接到通知后超过10天没有提出质量异议，无论是否验收均视为验收合格。另根据合同约定，若没有验收合格道路是不能投入使用的，但实际上该道路早已投入使用。根据双方工程分包合同的约定，全部工程款的结算前提是工程竣工验收合格后且超过一年，鼎东公司认为工程没有经验收合格、支付工程款条件不成就的理由不能成立，鼎东公司应立即支付工程款93260.80元。 2、鼎东公司认为一审法院认定案涉工程在2017年7月底竣工没有任何证据的上诉理由同样不能成立。从圣航公司在一审阶段向法院提交的微信和短信聊天记录等可以认定，鼎东公司的法定代表人没有提出异议，对于竣工时间是认可的。所以，对于案涉工程在2017年7月底竣工的事实，圣航公司提供了聊天记录等证据证实，其该项上诉理由不能成立。 3、鼎东公司上诉称案涉工程尚未施工完毕与事实不符，应不予采信。对于案涉工程已经施工完毕并早已双向通车，已经相关证据和一审法院调查属实，另双方合同约定的是划线工程的验收合格或视为验收合格即可，而非整个工程的验收合格，鼎东公司上诉称的道路施工验收合格与否与本案无关，不能作为其不支付工程款的抗辩理由。 圣航公司承建的是热熔标线工程,是最后一道工序,是在道路施工完成后才能施工的,标线是为了车辆导向等。且双方合同约定了案涉热熔标线工程是对方验收，不是我方验收，约定在我方工程施工完成后十日内鼎东公司必须到场验收，若逾期未验收也视为验收合格。 综上，原审法院对本案的判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回鼎东公司的上诉请求。

圣航公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎东公司立即支付圣航公司工程款93260.80元及违约金33978.24元；2、本案诉讼费用由鼎东公司负担。 一审法院认定事实：2017年6月25日，圣航公司、鼎东公司签订合同书一份，按照该合同约定，鼎东公司将其承建的庐江县境内的X088线道路的普通热熔标线工程（汤池镇至郭河镇段）分包给圣航公司施工。具体施工内容为车道边线、道路中心线、震荡标线，合同约定的工程造价为103680元，总工程款按实际施工的工程量计算。工程款的支付方式为工程施工人员进场付20000元进场费，工程竣工后10天内付到总工程款的90%，剩余3%的工程款一年后付清。违约责任的约定为圣航公司、鼎东公司不得擅自毁约或解除合同，否则应向守约方支付合同总工程款30%的违约金。合同还就其他事项作了约定。合同签订后，鼎东公司依约支付原告20000元进场费。案涉工程于2017年6月开始施工，同年7月底竣工，目前案涉工程所涉及的道路已通车。2018年2月14日，圣航公司法定代表人顾渊将施工的工程量及对账单通过微信方式发送给了鼎东公司的法定代表人王冬东，通过微信聊天记录可知，王冬东对圣航公司应获得的总工程款113260.8元无异议，只是表示暂时无力支付。

事实和理由：1、鼎东公司认为圣航公司要求支付工程款97%的条件未成就，根据合同第九条的约定，工程竣工后10日内，付97%。但圣航公司一直未提供工程竣工的任何证据，即使没有鼎东公司的认可工程量，哪怕有工程监理方的证明其完工的签证单据也能证明其工程竣工。2、一审认定该工程在2017年7月底竣工没有任何证据，一审中仅仅是圣航公司的单方面陈述，没有证据支持。该项工程是采取半封闭施工的，在施工过程中有车辆通过是正常现象，并未完全通车。3、圣航公司由于没有施工完毕，其工程量只能根据其已经施工的有效工程量来计算，不能按照其与鼎东公司签订的合同工程量来计算。综上，一审认定事实错误，鼎东公司认为圣航公司的工程未竣工，付款条件未成就。请二审查明事实，予以改判，驳回圣航公司的诉讼请求。

一审法院认为，法人的合法权益应受法律保护。圣航公司、鼎东公司签订的合同书系双方真实意思表示，约定的内容不违反法律规定，合法有效，对该合同书的效力予以确认。圣航公司应获得的工程款有对账单为凭，且对该对账单鼎东公司的法定代表人没有异议，只是表示目前无力支付。鼎东公司辩称，其公司承建的庐江县境内的X088线道路仍在审计中，故圣航公司的工程款无法确定。对此，一审法院认为，圣航公司、鼎东公司签订的合同书中，未约定将工程的审计结果作为付款的依据，且鼎东公司法定代表人在收到对账单后，对113260.8元的工程款没有提出异议。依据合同书约定，案涉工程竣工后10天内，鼎东公司须付款97%，剩余3%一年后付清。付款条件已成就，鼎东公司应及时支付工程款。现圣航公司要求鼎东公司支付所欠工程款93260.8元，有事实和法律依据，予以支持。圣航公司诉称，依据合同书约定，鼎东公司应向圣航公司支付合同总金额30%的违约金。对此，一审法院认为，该违约责任承担的前提是圣航公司、鼎东公司签订合同书后，鼎东公司擅自毁约或解除合同。合同书签订后，圣航公司已依约完成了施工项目，鼎东公司不存在毁约或解约的行为。故对圣航公司要求鼎东公司承担33978.24元违约金的诉请，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零九条的规定,判决：一、鼎东公司于判决生效之日起十日内支付圣航公司工程款93260.8元。二、驳回圣航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2845元，减半收取1423元，由鼎东公司负担。 二审中，鼎东公司提交监理指令单，证明目的：圣航公司的施工不符合图纸要求。 该份监理指令单来源于总包单位，是监理单位发给总包单位的，总包单位中成公司应当发给了圣航公司，圣航公司应当有该份指令单。 圣航公司质证意见：不属于二审新证据，鼎东公司在一审中未能举证，超出举证期限不能作为证据使用。且该指令单中提及的工程不能证明是圣航公司承建的工程，圣航公司承建的是X088道路。指令单的签发日期是2018年1月份，圣航公司施工时间是在2017年，且根据本案双方当事人约定，工程验收的主体为鼎东公司，并非第三方，如果鼎东公司验收认为不合格应当立即通知圣航公司。综上，该指令单即使是真实的，也不能证实是圣航公司施工路段，不符合本案双方当事人合同约定，圣航公司不予认可。实际上，圣航公司施工的路段已经竣工验收且投入使用一年多之久。 2018年10月8日，原安徽圣航交通设施工程有限公司变更企业名称为安徽圣航交通工程有限公司。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，圣航公司的法定代表人顾渊于2018年2月14日通过微信等将对账单等发给了鼎东公司的法定代表人王冬东，王冬东收到后对于工程量、工程价款及工程质量未提出异议，仅表示暂无钱支付，按照双方签订的《合同书》的第六条、第十条第6款规定，案涉工程施工完毕后应由鼎东公司组织验收，鼎东公司未在接到通知后10天内组织验收，应视为已验收合格。本案中竣工验收、结算等工作无法由圣航公司单方完成。综上，鼎东公司认为工程没有经验收合格、工程款支付条件尚未成就等上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鼎东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2845元，由安徽鼎东建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　张长海 审判员　　沈　静 审判员　　马枫蔷

书记员　　丁玉洁