**与南阳市广顺建筑工程有限公司、***民间借贷纠纷一审民事判决书

河南省邓州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1381民初2356号

原告：**，男，汉族，生于1977年8月10日，住邓州市,系邓州市腰店镇燕店小学校长。

委托诉讼代理人：邢立民，河南雷鸣律师事务所律师。

被告：南阳市广顺建筑工程有限公司，住所地：南阳市潦河镇永胜路**，统一社会信用代码91411300749233412x。

法定代表人：柳总超，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：金翔宇，河南道睿律师事务所律师。

被告：***（又名刘有鑫），男，汉族，生于1971年6月19日，住南阳市宛城区。

原告**与被告南阳市广顺建筑工程有限公司（以下简称“广顺公司”）、被告***为民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人邢立民、被告广顺公司的委托诉讼代理人金翔宇、被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告偿付借款157350元及利息（利息按照月息1分自2020年4月16日起计算至款付清之日止）；2.本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月20日，广顺公司通过招投标形式作为工程承包方与发包方邓州市腰店镇燕店小学签订“建设工程施工合同”，由该公司承建邓州市腰店镇燕店小学教学楼、餐厅及附属工程施工。具体施工的实际项目经理为被告***，因被告广顺公司资金短缺，导致常常停工，无奈该项目实际施工人即***曾分别向腰店镇中心校借款11万元用于工程开支。2018年7月上述工程主体完工后，又因资金短缺停工，为早日竣工，由腰店镇中心学校协调，由该小学校长**借与中标公司项目部经理***17万元，用于购买建材及后续工作。***分别于2018年8月1日、2018年9月5日给原告书写借据，保证在上级财政部门将三期工程款拨付后偿还。但第三期工程款已于2020年1月19日拨付被告广顺公司账户（70万元），但二被告一直推诿不还，故诉至法院，望判如所请。

被告广顺公司辩称：该项目是由广顺公司中标，该项目经理及授权委托人为孙东璟，但被告***挂靠借用广顺公司资质进行施工，被告***是该工程的施工人，原告与被告***签订有借款协议，广顺公司未在上面加盖公章，与广顺公司无关，原告突破合同相对性要求广顺公司承担责任，没有法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称：其借原告款属实，但原告实际转款为16万元多，且2020年4月份已经还了4万元，该借款系2018年8月份的时候工程拨款下不来，工程很困难的情况下，找乡教办室帮忙借款用于买门窗，粉刷墙；应当以实际借款金额还本付息。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据本院认定如下：原告提交的第二组证据即借据两张及汇款附件，被告广顺公司有异议，辩称该借款是发生在原告和被告***之间，且该条据未加盖广顺公司公章，和广顺公司没有关联性；原告提交的第三组证据即中标通知书、中标单位确认函和建设工程施工合同，被告广顺公司对其真实性没有异议，但对其证明方向有异议，辩称被告***是挂靠被告广顺公司承建燕店小学工程，***是实际施工人；原告提交的第四组证据即财政结算票据和支付凭证，被告广顺公司对该组证据真实性没有异议，对证明方向有异议，辩称该证据反而证实广顺公司是及时付款到***的账户上；原告提交的第五组证据即***的身份证及借据一张，被告广顺公司对其证明方向有异议，辩称该证据和广顺公司没有关联性。对原告提交的上述证据，本院将结合案情予以综合认定。对被告广顺公司提交的第二组证据即挂靠协议一份、***的收款收据一份、邓州市人力和社会保障局限期整改指令书一份和13个工人的收款收据，原告**对挂靠协议证明方向有异议，辩称该组证据名称并不是挂靠协议，而是项目内部管理书，其是内部事务，对外无效；对***的收据没有异议，但该证据只证实他们内部的往来情况；被告***对该组证据有异议，辩称其不是挂靠，只是现场负责的，对该组证据本院将结合案情予以综合认定；被告广顺公司提交的第三组证据即南阳市中级人民法院（2019）豫13民终7804号、5763号、82号三份判决书原告**有异议，辩称与本案无关，对被告广顺公司提交的第四组证据即邓州市建设工程竣工验收报告原告**有异议，辩称该报告系内部材料不应对外，只证明孙中璟是参加验收了，无法证明其系燕店小学的具体施工人。对被告广顺公司提交的上述证据本院将结合案情予以综合认定。

本案经庭审举证、质证，依据有效证据，本院确认下列案件事实：2017年7月11日，被告***挂靠广顺公司并以广顺公司名义中标建设被告燕店小学教学楼、餐厅及附属工程。被告广顺公司与被告燕店小学签订了建设工程施工合同，被告***系该工程的实际施工人，其曾用名刘有鑫。被告广顺公司与被告***签订了管理责任书，由被告***组织人员对燕店小学工程进行施工，工程款由财政拨付到被告广顺公司，再由广顺公司支付给被告***。因资金短缺，被告***向原告**借款用于燕店小学工程建设。2018年8月1日，被告***给原告**出具借据一张，该借据载明：“借据今借**现金壹拾万元整（￥100000）借款人***南阳广顺公司燕店项目部2018年8月1日（月息1000元，先付2000元）”；2018年9月5日被告***给原告**出具借据一张，该借据载明“今借**现金柒万元整借款人***（工程款下来归还）2018年9月5日”。2018年8月2日，原告**通过邮政银行给被告***指定的账户汇款98000元；2018年9月5日，原告通过其妻子钞琰琰名下的邮政储蓄银行账户给被告***指定账户汇款66900元，原告该两次银行转账给***共计164900元。审理中，因各方意见分歧较大，致使本案无法调解。

本院认为，合法的借贷合同应受法律的保护。本案中，被告***挂靠被告广顺公司承建燕店小学工程，被告***是实际施工人。在施工过程中因资金紧张，被告***向原告**借款，原告**依约向被告***汇款，被告***向原告**出具有借据，原告**和被告***之间形成了合法有效的借贷关系，在此基础上产生的债权债务关系明确，应受法律保护；故对于原告**的合理诉请，本院依法予以支持。关于本案借款的本金，双方均认可在实际转账时预先扣除了利息，故本院认定借款本金为实际转账金额164900元=（98000元+66900元）；关于本案的利息部分，原告**和被告***均认可约定利息为月息1分，该约定不违反有关法律法规规定，本院予以确认。被告***辩称已还款40000元，原告**对该还款数额亦予以认可，故本案在计算时应扣除该40000元。

关于被告广顺公司是否应当承担还款责任的问题。借款合同系实践性合同，原告**和被告广顺公司之间既不存在借款、转账的行为，亦无签订相关的合同，双方之间不存在借贷关系。原告**诉称被告***系表见代理，但表见代理成立的条件即须使相对人相信行为人具有表见代理权的事实或理由；本案被告***向原告**借款时并未持能够证明其系被告广顺公司借款代理人的相关材料，而且原告**作为燕店小学校长应当知道被告***是学校工程实际施工人，实际对该工程的盈亏负责；并且在借款后，也一直由被告***实际支付原告**借款利息，故本案借款合同不构成表见代理。本案中，被告***作为燕店小学工程的实际施工人，被告广顺公司与被告***之间的关系与本案的民间借贷关系是两个不同的法律关系，被告广顺公司对借款既未参与又未事后确认，借条上也未加盖广顺公司公章，被告广顺公司不是借贷关系的相对方。综上所述，被告***应承担还本付息的责任，被告广顺公司不承担还款责任。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定,判决如下:

一、被告***于本判决生效后二十日内一次性偿还原告**欠款164900元及利息（其中98000元借款利息自2018年8月1日开始计算，另66900元借款利息自2018年9月5日起开始计算，上述利息均按照月息1分计算至款付清之日止；计算时应扣除已支付的40000元）；

二、驳回原告**对被告南阳市广顺建筑工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1739元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　金莉莎

二〇二〇年八月十一日

书记员　　丁　倩