浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙10民终127号

上诉人（原审被告）：浙江广艺建筑装饰工程有限公司，住所地：绍兴市柯桥区柯桥山阴西路567号。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，浙江点金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：***，台州市路桥法律服务所法律工作者。

原审被告：台州恩泽医疗中心（集团），住所地：临海市西门街150号。

法定代表人：***，中心主任。

上诉人浙江广艺建筑装饰工程有限公司（以下简称广艺公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人广艺公司的委托代理人***、被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。原审被告台州恩泽医疗中心（集团）经本案合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，原告***与被告广艺公司分别于2013年2月26日、3月5日签订协议书，约定：被告广艺公司将承包的被告台州恩泽医疗中心（集团）所有的台州恩泽医疗中心Ⅱ号标段内装修工程一层全部吊顶工程、一层全部墙、顶面全部乳胶漆工程分包给原告施工；承包方式为包清工；工程分包价款为一层全部轻钢龙骨造型吊顶、平级吊顶均按27元/㎡计算，工程量按投影面积计算，一层全部墙、顶面乳胶漆均按20元/㎡计算，工程量按展开面积计算；付款方式为工程完成付到总价的80%，竣工验收合格后付到95%，留5%保修金按大合同执行，到期后15天内付清。2014年5月，经原告与被告广艺公司结算核对，涉案工程造价合计533049元，被告广艺公司已支付工程款合计468000元，尚欠工程款65049元。被告台州恩泽医疗中心（集团）已将涉案工程实际投入使用。两被告之间尚在工程造价结算审核中。

原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案当事人均未提供证据证明涉诉工程竣工验收合格的日期，但涉案工程已实际投入使用，故对于被告广艺公司辩称原告未完工的事实，不予采信。根据涉案协议书关于“涉案工程的付款方式为工程完成付到总价的80%，竣工验收合格后付到95%，留5%保修金按大合同执行，到期后15天内付清”之规定，被告广艺公司现应支付原告工程款533049元×95%＝506396.55元，扣除其已实际支付的468000元，尚应支付38396.55元。鉴于原告认可被告台州恩泽医疗中心（集团）无欠付工程价款之事实，该院对于原告主张被告台州恩泽医疗中心（集团）对上述款项承担连带责任之诉请依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江广艺建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程价款人民币38396.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3450元，依法减半收取1725元，由原告***负担1300元，被告广艺公司负担425元。

宣判后，广艺公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、被上诉人要求上诉人支付工程余款157050元，但上诉人已经付清了约定的应付全部人工工资包括5%的质量保修金，不存在拖欠不付的情形。被上诉人对“结清证明”制作的时间和内容并无异议，双方认可该证据的客观真实性，故应当认定该证据的证据效力。被上诉人虽然辩称“结清证明”系被上诉人对其管理的工人工资全部结清，但被上诉人并未提供证据证明。双方协议约定的承包方式为“包清工”，因此本案争议的是人工工资，这就是在“结清证明”上写明“吊顶及油漆全部人工工资付清”，而不写全部工程款付清的原因所在。2、被上诉人诉称乳胶漆工程面积为18500平方米，但其提供的由双方在现场核对后的清单表明，被上诉人虚构了工程量面积和价款。被上诉人向上诉人领取人工工资，都是以现金方式领取的，到被上诉人领取最后65049元后，项目负责人***就把笔记本上以前的记账情况扯下来当面还给了被上诉人，其出具了“结清证明”，双方就此清帐了结。一审对出具“结清证明”的原因及领取人工工资的习惯方式不予认定错误。二、上诉人向一审提出对油漆工作现场进行勘验核实，此情况关系到被上诉人有否完成约定的工作及是否符合计算人工工资的约定，但一审未依法组织双方进行勘验，明显违反法定诉讼程序。综上，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

赵水虎答辩称：一、上诉人称结算方式以现金方式支付，然后进行总结算，把原先打过的收条全部还给被上诉人，这不符合工程的财务结算方式，也不符合合同的约定。二、一审根据上诉人确定的数字，结算了工程的价款，至于上诉人与被上诉人对于结算清单有疑问的工程价格，均予以剔除，一审中，被上诉人申请法院对工程量总量进行审计，但一审并没有准许。三、一审程序合法。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人广艺公司提供了以下证据：1、绍兴南宇装饰设计有限公司工商登记资料以及绍兴南宇装饰设计有限公司空白信笺纸，以证明结算清单所用信笺纸是上诉人的项目负责人***提供的；2、工程款结算承诺书（系恩泽医院二楼装饰工程施工合伙人之一***出具）以及笔记本（系上诉人的项目负责人***所提供），以证明上诉人与恩泽医院二楼装饰工程施工人之间工程款支付结算的习惯。被上诉人质证对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议。

本院认为，由于被上诉人***对证据1的真实性并无异议，因此本院对该证据予以确认，但对于证据所要证明的对象，应结合本案的其他证据加以综合认定。上诉人广艺公司提供的证据2与本案缺乏关联性，本院对此不予确认。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，二审庭审中，上诉人与被上诉人对一审认定的工程量及工程总额并无异议，对此，本院二审依法予以确认。本案争议的主要焦点是上诉人是否已经付清了相应的工程款。为此，上诉人一审期间提供了2014年1月17日被上诉人出具的结清证明以证明其主张，而被上诉人则以该结清证明是因上诉人与原审被告需结算，要求被上诉人出具的，但并无结算、也无实际支付进行抗辩。该结清证明载明，轻钢龙骨吊顶人工工资及油漆人工工资已全部结清，但根据双方当事人签订的两份协议书，讼争工程的承包方式并不仅仅是“包清工”，还包括所有批刮基层材料、塑料护角条、绑带、沙皮纸等辅材，且计价方式是以每平方为标准计算的，因此，上诉人提供的该证据并不足以证明工程款已经支付完毕。同时结清证明出具的时间为2014年1月17日，而上诉人方签字确认的吊顶工程面积确认单和乳胶漆工程面积确认单的时间为2014年5月，即结算付款在前，确认工程量在后，不符合工程结算的常规操作和情理，对此，上诉人也无合理的解释。一审根据双方当事人所提供的证据和陈述，确定了本案的工程价款，上诉人与被上诉人二审期间均无异议，故本案是否进行现场勘验已无必要。况且，被上诉人一审庭审中要求对工程量进行司法鉴定，但上诉人以鉴定申请已经超过举证期限为由，请求驳回被上诉人的诉讼请求。故一审在程序上并无违法之处。综上，上诉人上诉无足以支持其主张的证据，本院对其上诉理由不予采信。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币760元，由上诉人浙江广艺建筑装饰工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长  邬卫国

审判员  ******;燕

审判员  ***

二〇一六年三月十六日   

代书记员  严 凌