***、湖北华雷工程建设监理有限公司提供劳务者受害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鄂民申4456号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1957年1月10日出生，住湖北省钟祥市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北华雷工程建设监理有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区体育场路**号。

法定代表人：何信文，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人湖北华雷工程建设监理有限公司（以下简称华雷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终1831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

***向本院申请再审称：原审判决没有遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，应当予以撤销。1、原审判决认定***与华雷公司构成劳务聘用关系错误，双方之间是劳动关系，适用劳动合同法的规定。2、原审判决查明“2017年6月21日，华雷公司给***送达《解除劳动合同通知书》，要求解除***与华雷公司的劳务合同关系”不属实。***与华雷公司先后签订过两次劳动合同书，根本不存在《解除劳务合同通知书》和《劳务合同书》。华雷公司律师一审庭审中出示所谓的劳务合同书原件，属于伪造篡改的证据，***及其代理律师当庭予以了批驳。3、***共进行过三次伤残鉴定，但原审判决没有提到第二次伤残鉴定。对于三次伤残鉴定的过程，***都不服。4、原审判决认为***没有提交新证据，不属实。***在上诉中提到的相关补充证据是很充分的，只是法院不去调查，不去落实，不依法办案而已。5、原审判决认为“***是否与华雷公司之间签订了劳动合同不影响本案的处理”是大错特错。***是2017年2月23日才拿到退休金的，在这之前应该按照双方劳动合同书的约定条款执行。而且，如果在***退休后华雷公司能够及时改签劳务合同，***在工作中肯定会慎之又慎。因华雷公司没有及时将与***之间的劳动合同变更为劳务合同违规在先，应当对本案事故负主要责任并承担95%的赔偿责任，***承担5%的责任。6、原审判决确定赔偿费用错误。***住院时间为103天，相应的赔偿费用应当按照103天计算。交通费和住宿费酌情支持1000元没有依据，该费用应当以真实票据为准。***先后做过三次伤残鉴定，“定残前一日”应当是指第三次伤残鉴定时间的前一天，以此计算误工费应当为41872.3元。精神损失费5000元应当予以支持。对于***尚欠医院的医疗费3139.79元，原审判决认为“双方均未提交证据证实由其实际支出，故不予处理”错误，当阳市人民医院曾派人专门到华雷公司讨要过，该费用应当由华雷公司承担。***上诉主张的营养费3090元应当予以支持。7、原审判决直接确定“二审案件受理费300元，由***负担”不合理。***上诉缴纳的诉讼费只是预交，最终案件处理完毕后，法院应当详细写明如何分担。综上，请求再审本案。

本院经审查认为，关于***与华雷公司之间构成何种法律关系，从原审查明事实看，***系1957年1月10日出生，至2017年1月10日已年满60周岁，并自2017年2月开始享受养老保险待遇。因本案事故发生于2017年3月10日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原审判决认定***与华雷公司之间因用工产生的争议应当按照劳务关系处理，具有事实和法律依据。***关于其与华雷公司之间属于劳动关系，本案应当适用劳动合同法规定的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于华雷公司承担赔偿责任的比例。因***系在工作过程中骑自行车摔伤，原审判决其自行承担30%的责任，并无不当。***关于华雷公司未及时与其签订劳务合同系导致其受伤的根本原因，华雷公司应承担95%赔偿责任的再审申请理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于***申请再审主张华雷公司原审提交的《解除劳动合同通知书》和《劳务合同书》系伪造篡改、其对原审鉴定均不服以及其二审提交了新证据但人民法院未予审查核实等再审申请理由，因***并未举证证明，对其相关再审申请理由，本院均不予支持。

关于赔偿费用的确定。1、关于***的住院期间，虽然二审补充查明系103天，但因***一审起诉主张的住院期间为102天，原审判决按照102天对相关赔偿费用予以支持，并无不当。2、关于交通费和住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，提交正式票据只是当事人主张交通费应承担的基本举证责任，是否采信，还应结合票据与就医地点、时间、次数等之间的关联性进行综合审查认定。原审判决根据***提交的相关票据，酌情认定交通费和住宿费1000元，并无不当。3、关于误工费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，根据原审查明事实，***先后进行过两次伤残鉴定。其中，第一次的鉴定结论为***的伤残等级为十级，第二次的鉴定结论为***不构成伤残等级。原审判决在采信第二次鉴定结论的情况下，对***按照因伤致残情形主张的误工费全部予以了支持，已经最大程度地保障了***的合法权益。***申请再审主张应以后一次鉴定的时间作为定残日，既与其诉讼请求不符，亦与该次鉴定“不构成伤残等级”的鉴定结论相悖。4、关于精神损失费，因***一审起诉并未主张，原审判决未予支持并无不当。5、关于***尚欠医院的医疗费3139.79元，***在一审起诉时并未主张，且未就该部分费用已经由其本人支付进行举证，原审判决在本案中未予处理，并无不当。6、关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因医疗机构并未就***加强营养出具意见，原审判决未予支持并无不当。综上，***关于原审判决对于赔偿费用的计算存在错误的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。

关于二审诉讼费的负担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原审判决在维持一审判决的同时，确定二审诉讼费用由提起上诉的一方***负担，并无不当。

综上，***申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　樊　锐

审 判 员　　郭振华

审 判 员　　周常芳

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　　胡锦明

书 记 员　　严兆隆