***、湖北华雷工程建设监理有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终1831号

上诉人（原审原告）：***,男,1957年1月10日出生,汉族，住湖北省钟祥市。

被上诉人（原审被告）：湖北华雷工程建设监理有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区体育场路15号。

法定代表人：何信文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：焦华蓉，湖北民基律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北华雷工程建设监理有限公司（以下简称华雷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院(2017)鄂0502民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判华雷公司赔偿其损失66979.07元。事实和理由：其与华雷公司签订过两次劳动合同。住院时间为103天。误工时间应从2017年3月10日其受伤之日起计算至2018年2月26日第二次鉴定意见书出具的前一日，共计354天。故，误工费为41871.12元（354天×3548.50元∕月÷30天=41871.12元）。交通费和住宿费共计3377元。护理费应为9221.18元（32677元／年÷365天×103天=9221.18元）。住院期间伙食补助费应为5150元（50元/天×103天=5150元）。住院期间需要增加营养，应支付营养费3090元（30元/天×103天=3090元）。因为本次损害，给其带来痛苦和打击，应赔偿精神损失费5000元。其对损害只应当承担10%的责任。

华雷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、华雷公司赔偿其医疗费93.8元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金58722元、被抚养人生活费2505元、误工费21288元（3548元∕月×6个月=21288元）、交通费和住宿费共计2000元、护理费10200元（100元/天×102天=10200元）、住院伙食补助费3060元（30元/天×102天=3060元）、营养费3060元（30元/天×102天=3060元）、司法鉴定费1500元，以上合计110428.8元；2、华雷公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年9月，***进入华雷公司从事工程建设监理工作，华雷公司每月给***发放工资3548.50元。2017年3月10日上午9时左右，***在当阳市从华雷公司一标项目部到二标项目部的途中，骑自行车摔伤。***受伤后进入当阳市人民医院住院治疗，入院诊断为右髌骨骨折。***从2017年3月10日到2017年6月21日，住院治疗102天，华雷公司为***垫付医疗费14500元。***出院医嘱为患肢功能锻炼，1月后复查。2017年9月6日，宜昌大公法医司法鉴定所出具[2017］临鉴字第886号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是被鉴定人***伤残等级为十级、后续取内固定物的后续治疗费为8000元。***为此支付鉴定费1500元。在庭审过程中，华雷公司申请对***的伤残等级以及后续治疗费进行重新鉴定。2018年2月27日，宜昌仁和司法鉴定所出具[2018]临鉴字第148号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是被鉴定人***因外伤造成右髌骨骨折致右膝关节功能部分障碍的损害后果不构成伤残等级，被鉴定人***后续取内固定物的后续治疗费为8000元。华雷公司为此支付鉴定费2520元。事故发生后，双方就赔偿事宜不能达成一致意见，故***提起诉讼。

另查明事实：出院后***自行支付检查费93.8元。事故发生后，华雷公司除了垫付医疗费14500元，另外垫付2017年3月10日至5月10日住院期间的生活费1911元、护理费5592元，共计22003元。2017年6月21日，华雷公司给***送达《解除劳务合同通知书》，要求解除***与华雷公司的劳务合同关系。***出院时，尚欠医院的医疗费3193.79元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***受华雷公司雇请，在华雷公司从事监理工作，且***于2017年1月10日年满60周岁。故双方之间形成劳务关系。***在提供劳务的过程中受伤，华雷公司作为接受劳务的一方应当对此次事故承担赔偿责任。在此次事故中，***自身未尽安全义务，具有一定的过错，酌情认定***承担30%的赔偿责任，华雷公司承担70%的赔偿责任。对于***医疗费14593.8元、后续治疗费8000元、住院期间伙食补助费3060元、鉴定费4020元（先后两次鉴定费），符合法律规定，予以认可。***虽尚欠医院医疗费3193.79元，但双方均未提交证据证实由其实际支出，故不予处理。对于***误工费，***2017年3月10日受伤，2017年9月6日定残，误工天数为180天；对于误工计算标准，按照3548元∕月，误工费用应为21288元（180天×3548元∕月÷30天=21288元）。故对于***请求的误工费21288元，予以支持。对于***住院期间护理费，参照居民服务、修理和其他服务业的标准，为32677元／年，护理费应当为9132.06元（32677元／年÷365天×102天=9132.06元）。对于***营养费，无医嘱，不予支持。对于***交通费和住宿费，酌情支持1000元。对于***被扶养人生活费，因***未构成伤残，不予支持。上述费用共计61093.86元。华雷公司应当承担70%的责任，为42765.70元，减去已经支付的24523元，华雷公司还应当支付***18242.70元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华雷公司于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿费用18242.70元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费852元（***已预交），适用简易程序减半收取426元,由***负担276元，华雷公司负担150元，华雷公司负担的诉讼费在履行上述判决时一并清结。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对除***住院治疗102天以外的一审查明其它事实，予以确认。

本院另查明，***于2017年2月开始享受养老待遇。***住院治疗103天。

本院认为：本案中，***遭受伤害前已经依法享受养老待遇。因此，***与华雷公司之间因用工发生的争议应当按劳务关系处理。***是否与华雷公司之间签订了劳动合同，不影响本案的处理。***上诉称误工时间应从2017年3月10日其受伤之日起计算至2018年2月26日第二次鉴定意见书出具的前一日的理由，与法无据。一审法院根据***于2017年3月10日受伤，于2017年9月6日定残的事实，确定误工时间为180天，以及根据***提供的票据，结合就医地点、时间、人数、次数，酌情对交通费和住宿费支持1000元，均符合案件相关事实，并无不当。***住院期间护理费参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算，符合案件相关事实，并无不当。***有关其住院期间伙食补助费和护理费按103天计算，以及赔偿精神损失费5000元的上诉请求，均已超过其的一审诉讼请求，对此不予审理。***上诉称支付营养费3090元的理由，因医疗机构没有对***的营养费出具意见，对此不予支持。一审法院结合相关证据和案件具体情况，酌定***对损害承担30%责任，符合案件相关事实，并无不当。故***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗劲松

审判员　　罗　娟

审判员　　张原鹏

二〇一八年八月二十三日

书记员　　田雪萍