沈阳市盛天供暖有限责任公司、某某某某环保设备安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终16505号

上诉人（原审原告）：沈阳市盛天供暖有限责任公司，住所地沈阳市大东区小什字街135号。

法定代表人：张文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马广述，男，1954年7月12日出生，汉族，住沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：张宏伟，辽宁知然律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：******环保设备安装工程有限公司，住所地沈阳市于洪区西江街197号201室。

法定代表人：李华忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施振盈，辽宁共襄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***井环保机械工程有限公司，住所地沈阳市大东区榆林大街甲588号。（缺席）

法定代表人：曲津忠。

上诉人沈阳市盛天供暖有限责任公司（以下简称“盛天供暖公司”）因与上诉人******环保设备安装工程有限公司（以下简称“清井安装公司”）、被上诉人***井环保机械工程有限公司（以下简称“清井机械公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初10612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盛天供暖公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判令被上诉人承担100万元的利息损失；3、依法判令清井安装公司承担连带给付责任；4、本案诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：一、案涉工程系上诉人发包给清井机械公司，清井机械公司又整体转包给清井安装公司并由清井安装公司实际施工。上述承包、转包、施工等行为，在清井机械公司起诉的(2019)辽0104民初1217号民事判决及本案判决中均已认定。因工程存在质量问题被环保部门罚款100万元，清井安装公司作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条之规定：“因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。”据此，清井安装公司作为实际施工人，因工程质量问题给上诉人造成的损失，应与清井机械公司承担连带责任。一审判决以清井安装公司并非合同相对人，驳回上诉人的该项诉请明显错误。此外，从清井安装公司起诉的(2019)辽0104民初1217号民事判决可以看出，案涉工程从设计、设备供应到安装调试全部由清井安装公司实际完成，清井机械公司在工程质量出现问题后，现已下落不明，一审仅判令清井机械公司承担给付责任，排除了对质量问题有直接责任的实际施工人连带责任，判决形同空文，于情于理于法均属错误。二、案涉工程因质量问题被环保部门罚款100万元，上诉人交纳罚款后，该100万元及产生的利息均应认定为上诉人损失，一审判决驳回上诉人主张利息的请求错误。

清井安装公司辩称，该工程是按照盛天供暖公司要求进行设计施工，且当年已通过环保局的相关工程验收，各领导小组对工程各个环节及相应测试工作予以验收，相应部门对相应工程脱硫系统、除尘系统进行72小时测试，测试结果均达到国家验收标准，并出具测试报告。经专家组评选结果该工程为达标工程，经全体专家验收通过。盛天供暖公司依据该工程向政府申请了环保工程补助金，运行初期相应设备运行正常，均达到排放标准。我公司只负责提供相应技术人员支持，所有操作运行均由盛天供暖公司负责。由于盛天供暖公司在所设计的脱硫塔内进行，反应后废液排出塔外才能达成良好循环，确保脱硫效果才能达标。供暖后盛天供暖公司并未确定相应的废液排放位置导致塔内废液酸性越来越高时，运行达不到排放标准，我方与盛天供暖公司多方沟通要求其指定具体排放地点，均未得到回复，因此塔内酸性溶液越来越高，喷淋层的循环系统及泵门受损不能正常运行，导致达不到设计要求，主要原因为盛天供暖公司造成。另外在环保部门下达的四次处罚决定时，其已经知晓设备存在环保不达标的相应情况，并未及时维修以及更换相应设备，排放相应尘渣，对于扩大损失部分，即2017年021、031、035等后三次处罚结果系自身原因造成，与我公司无关。

清井机械公司未予答辩。

清井安装公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回盛天供暖公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定清井机械公司存在施工质量问题错误。首先，本案清井机械公司并未到庭，就工程质量问题也没有答辩与质证，在其没有质证、答辩的情况下单方认定其施工质量存在问题无事实依据。其次，工程质量是否存在问题，应由专业鉴定机构进行评估与鉴定。原审作为审判机关其并无专业鉴定能力，且主审法官也无相关工作经验。在没有专业鉴定机构评估鉴定的情况下认定施工存在质量问题，无任何理论依据。再次，关于施工质量问题应当遵循谁主张谁举证的证据规则。本案盛天供暖公司主张清井安装公司及清井机械公司施工过程中存在质量问题应当承担举证责任。纵观庭审过程盛天供暖公司并未能举证证明二者在施工过程中存在任何施工质量问题，且该工程也已申请环保工程验收，经验收合格后盛天供暖公司也申领了环保补助。若该工程施工过程中存在问题，其环保验收无法通过，就是说清井安装公司及清井机械公司施工过程并不存在任何问题。二、原审认定烟气排放不达标造成的行政处罚与清井安装公司施工质量及运营维护不当存在直接因果关系错误。如上所述关于施工问题，涉案工程已经通过相关环保部门验收合格，因此，不存在任何施工质量问题。关于运营与维护是否与烟气排放不达标问题，盛天供暖公司并未就该主张提供任何证据予以证明，仅简单提供了处罚结果，其并不能直接证明处罚结果与运营维护之间的因果关系。涉案工程在环保验收时已经验收合格，就证明施工质量及设备无问题。关于烟气不达标是由于盛天供暖公司不按照原设计运行脱硫除尘设备造成，与清井安装公司无关。就其因果关系也应由盛天供暖公司申请鉴定确定，原审并未要求盛天供暖公司进行鉴定。三、盛天供暖公司就损失扩大部分应当依据《民法典》第五百九十一条自行承担责任。本案盛天供暖公司分别在不同时间遭受4次处罚，处罚之前沈阳市环境保护局大东分局均通知要求其整改，停止排放，但盛天供暖公司并未服从沈阳市环境保护局大东分局的行政通知停止排放，而是置若罔闻依旧进行违规排放。因此，其应当采取停止排放，以减少损失，但其并未采取相应措施防止损失扩大，损失部分不得主张。由于清井机械公司将涉案工程分包清井安装公司，原审错误认定事实，判令清井机械公司承担赔偿责任，变相认定清井安装公司也应承担赔偿责任。原审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审撤销原判，改判支持清井安装公司诉讼请求。

盛天供暖公司辩称，一、一审判决并未判令清井安装公司承担任何责任，上诉前提应该是当事人对一审判决不服，现一审判决并未判令其承担责任，其上诉是否成立，请法庭考虑。从清井安装公司的上诉状可见，其无论是要求驳回盛天供暖公司的诉讼请求，还是认为工程不存在质量问题，实际都是在为清井机械公司主张权利。现二者为独立公司，且清井机械公司下落不明，清井安装公司的上诉请求及理由是否成立，请法庭考虑。二、本案清井机械公司是否到庭，不影响法院依据现有证据作出工程质量存在问题的认定。三、沈阳市大东区环保局是在经过检测部门实时监测、现场勘察、调查询问的情况下，四次作出《责令改正违法行为决定书》、《行政处罚决定书》，均明确认定案涉供暖锅炉排放超标，足以说明案涉工程及设备存在严重问题，本案无须再行鉴定。四、从案涉工程施工合同第2.1条、第2.2.1条、第5条、第7.1条可以看出，盛天供暖公司的燃煤锅炉工程由清井机械公司、清井安装公司全权负责设计、采购、安装、调试，最后完成交钥匙工程；第一个采暖期亦由被答辩人负责运营及维护，并确保排放达标。可见，从合同签订、开始施工到第一个供暖期结束，从设计、施工、设备采购、安装调试直到运行维护，全部由清井机械公司负责，清井机械公司同时要确保排放达标。现盛天供暖公司提供的环保部门认定材料，可以证明案涉工程存在严重问题，污染物排放严重超标。此外，清井机械公司于2017年1月17日出具《沈阳市盛天供暖公司环保设备整改方案》，自认其承揽的案涉工程在2016-2017年度存在各种不良情况，案涉吉祥热源厂存在14项整改；并承诺完成整改，保证环保设备平稳运行，不再出现带病运行状态，保证达到国家检测标准。以上证据可以证明案涉工程存在质量问题，清井机械公司违反双方关于排放达标的约定。因工程施工到运行全部由清井机械公司负责，故排放超标与其施工质量及运营维护存在直接因果关系。五、清井机械公司2016年11月28日《情况说明》表明，竣工验收报告表仅限办理环保补助用，并不就此证明工程已验收合格。退一步讲，即使验收合格，也并不当然排除工程出现质量问题时，施工方应当承担的质量责任。对此，我国《民法典》第802条明确规定承包人在合理使用期限内的质量保证责任。六、损失扩大责任不应由盛天供暖公司承担。首先，冬季供暖属于民生问题，不能说停就停，否则老百姓就要受冻；其次，第一供暖期是由清井机械公司负责运行和维护，盛天供暖公司并不参与，出现超标排放，也应由清井机械公司负责整改并想办法解决，而不是盛天供暖公司。因此后三次被处罚的责任应由清井机械公司、清井安装公司承担，盛天供暖公司不存在放任损失扩大的问题。七、清井安装公司称案涉工程系分包，并不属实。（2019）辽0104民初1217号民事判决书中，清井安装公司诉称案涉工程是全部转包，包括设计、设备供应及安装调试等，判决亦对双方的转包关系进行确认。双方系全部工程转包。此外，清井安装公司在本次上诉中已经意识到其作为实际施工人，在工程质量问题上应与清井机械公司承担连带赔偿责任的，但一审却以合同相对性免除其连带责任，明显错误。

盛天供暖公司向一审法院的诉讼请求为：1、依法判令***井环保机械工程有限公司赔偿盛天供暖公司超标排放罚款损失100万元及利息；2、依法判令******环保设备安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月10日，盛天供暖公司与清井机械公司签订建设工程施工合同，合同约定清井机械公司为盛天供暖公司建设沈阳盛天热源厂除尘器脱硫塔采购及安装工程（第一标段），工程内容为吉祥热源厂燃煤锅炉除尘及系统的设计、设备供应和安装调试，工期从2016年6月25日至2016年9月10日，工程款为7395402元；同时，双方又签订一份关于沈河区溪林锅炉房燃煤锅炉除尘及系统的设计、设备供应和安装调试工程，工期同上，工程款为1847370元。合同约定，“乙方承诺在质量保证期内，3个采暖期免费为甲方进行本合同约定的乙方施工范围内项目的维修，其中第一个采暖期乙方负责设备及系统的免费运营及维护。”合同签订后，清井机械公司与清井安装公司签订了工程转包合同，将从盛天供暖公司处承包的工程转包于清井安装公司进行施工，工期同上，工程款为8975972元。清井安装公司对工程进行了施工。2016年至2017年供暖年度，吉祥热源厂在第一个采暖期即因烟气排放超标被沈阳市环境保护局大东分局四次处罚，累计罚款100万元。

一审法院认为:当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，清井机械公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利，根据盛天供暖公司提供的证据，对案件事实予以认定。盛天供暖公司与清井机械公司签订的合同合法有效，双方应当按照合同的约定各自履行各自的义务。本案工程为燃煤锅炉烟气除尘及脱硫工程，而该工程却因烟气排放不达标多次被环保部门处罚，依据双方合同约定在第一个采暖期清井机械公司负责设备及系统的免费运营及维护，而市环保局对盛天供暖公司的处罚确发生在第一个采暖期内，故清井机械公司施工存在质量问题，且在负责运营及维护的期限内没有解决质量问题，致使多次被处罚。故因烟气排放不达标造成的行政处罚与清井机械公司施工质量及运营维护不当存在直接因果关系，故对于盛天供暖公司的罚款100万元，应由清井机械公司承担。关于盛天供暖公司主张要求清井安装公司承担连带责任的问题，因清井安装公司并非合同的相对人，原告主张被告承担连带责任于法无据，不予支持。同时，盛天供暖公司主张利息的请求，于法无据，本院不予支持。

一审判决：一、***井环保机械工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳市盛天供暖有限责任公司损失100万元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费13800元，公告费800元，由***井环保机械工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，盛天供暖公司将吉祥热源厂燃煤锅炉除尘及系统的设计、设备供应和安装调试项目和沈河区溪林锅炉房燃煤锅炉除尘及系统的设计、设备供应和安装调试工程项目发包给清井机械公司，双方之间签订的合同系各自真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。双方合同约定在第一个采暖期清井机械公司负责设备及系统的免费运营及维护，但案涉工程在第一个采暖期内就因烟气排放不达标四次被沈阳市环境保护局大东分局作出行政处罚，清井机械公司在负责运营及维护的期限内没有解决质量问题，致使盛天供暖公司缴纳罚款100万元，故原审法院判令盛天供暖公司缴纳的罚款100万元由清井机械公司承担并无不当，本院予以确认。

关于盛天供暖公司主张要求清井安装公司承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条规定：“因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。”本案中，清井安装公司作为实际施工人，因工程质量问题给盛天供暖公司造成的损失，应当与清井机械公司承担连带责任，对盛天供暖公司要求清井安装公司承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。

关于盛天供暖公司主张罚款100万元的利息问题，法律依据不足，本院不予支持。

关于清井安装公司上诉主张案涉工程已经环保验收合格，不存在质量问题，因清井机械公司于2017年1月17日出具的《沈阳市盛天供暖公司环保设备整改方案》载明其承揽的案涉工程在2016-2017年度存在各种不良情况，案涉吉祥热源项目存在14个整改项目，并承诺完成整改，保证工程质量，在整改后环保设备平稳运行，不再出现带病运行状态，保证达到国家检测标准。且案涉工程第一个采暖期内因排放不达标环保部门多次作出行政处罚，清井安装公司及清井机械公司均未将案涉工程调试维修至达标状态，故一审认定案涉工程存在质量问题并无不当，对清井安装公司该项上诉请求，本院不予支持。

关于清井安装公司主张盛天供暖公司自行扩大损失应由盛天供暖公司自行承担的问题，因盛天供暖公司与清井机械公司的合同约定“清井机械公司承诺在质量保证期内，3个采暖期免费为盛天供暖公司进行本合同约定的清井机械公司施工范围内项目的维修，其中第一个采暖期清井机械公司负责设备及系统的免费运营及维护”，而环保部门多次作出行政处罚均发生在第一个采暖期内，属于清井机械公司负责运营和维护的期间内，发生责令整改事宜亦应由清井机械公司负责，清井安装公司并未提供有效证据证明盛天供暖公司故意扩大损失，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，盛天供暖公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。清井安装公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初10612号民事判决第一项；

二、撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初10612号民事判决第二项；

三、被告******环保设备安装工程有限公司对上述款项承担连带责任；

四、驳回沈阳市盛天供暖有限责任公司、******环保设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，公告费800元，由***井环保机械工程有限公司、******环保设备安装工程有限公司负担；二审案件受理费27600元，由******环保设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　曹　杰

审 判 员　相　蒙

二〇二一年十一月十七日

法官助理　吕慧子

书 记 员　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。