抚顺天缘绿洲园林工程有限公司、抚顺乐活房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终7号 上诉人（原审原告）：抚顺天缘绿洲园林工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市抚顺县***。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：**，辽宁必达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺乐活房地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺市抚顺经济开发区扬帆路37-206号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，辽宁马淑玲律师事务所律师。 上诉人抚顺天缘绿洲园林工程有限公司（以下简称“天缘公司”）因与被上诉人抚顺乐活房地产开发有限公司（以下简称“乐活公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法组成合议庭,于2022年1月27日召集上诉人抚顺天缘绿洲园林工程有限公司委托诉讼代理人**、**及被上诉人抚顺乐活房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、**进行了询问。本案现已审理终结。 抚顺天缘绿洲园林工程有限公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销（2021）辽0404民初3403号判决书；2.请求改判工程款利息起算时间为2016年1月1日（少判40万元利息）；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认为应当从《结算审核定安单》载明的日期2020年1月9日起算利息是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。按照上述司法解释规定，上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》26条约定了给付工程款的时间。合同26.1条工程款支付方式和时间：（1绿化工程款按三年支付（含施工期年份，第一年支付80，第二年支付至90，第三年支付剩余的工程款。应当按约定于2016年1月1日前支付。即使一审认定约定的付款时间不明确那么也应按上述司法解释第一款，（一建设工程己实际交付的，为交付之日；支付利息，涉案工程双方均认可2014年4月30日竣工验收为交付日。上诉人要求支付利息时间为2016年1月1日起，符合法律规定。二、本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院应当引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决，而不应当适用《合同法》判决。 抚顺乐活房地产开发有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。事实和理由：首先明确涉案工程总造价为7871718.75元，该工程款项是《建设施工合同》约定的550万元造价和当工程全部完成后对在施工中变更部分金额2523405.75元组成。合同明确约定，“工程竣工验收合格，所有资料提交**，结算完成，双方无重大争议，退场时支付到经发包方确认工程总价的：绿化80％，其与95％”，被上诉人在结算完成时间绿化部分工程款支付到80％，按合同履行了义务。本案中，工程结算日期为2020年1月9日，二被上诉人截止2015年被上诉人已经支付4803313元，该金额达到了合同约定价款550万元的90％，截止2018年被上诉人支付545000元，此时，合同约定价款已经支付完毕。因此上诉人主张欠款2523405.75元与上述合同价款并非相同款项，《建设工程施工合同》中工程款支付方式和时间约定，也不能作为计算增加变更部分工程逾期付款利息的依据。增加部分工程款应该自《结算审核定案单》最后签署日期2020年1月9日起计算利息是合理的。在结算中，天缘公司同意以房抵顶工程款，但其迟迟没有选定房源，最终在2018年定下来部分房源才签订抵房协议，不存在拖延给付工程款的行为。 抚顺天缘绿洲园林工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令抚顺乐活房地产开发有限公司给付所欠工程款2523405.75元并支付利息(以2523405.75元为基数，利息起止日期自2016年1月1日至工程款付清之日，其中2016年1月1日至2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、判令抚顺乐活房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年4月19日，天缘公司（承包人）与乐活公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分协议书：一、工程概况工程名称：乐活·两岸568**一、二期景观绿化（中央水系）；工程地点：抚顺市高湾经济开发区；工程内容：园区内中央水系景观工程（包括建筑、灌、溉、电气及绿化）施工图中所有的工程内容；资金来源：自筹；二、工程承包范围承包范围：施工图的全部内容，实行包工、包料（甲供材料、发包人分包工程除外）、包工期、包质量、包安全文明施工、包工程验收的承包方式。三、合同工期开工日期：2013年4月10日（以实际的开工日期为准）；竣工日期：2013年11月30日；合同工期总日历天数235日历天；实际开工日期以发包人下发的开工令为准。……五、合同价款金额（大写）：***拾万元（人民币）……第三部分专用条款：……六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用：(1)固定总价合同方式确定。(1)采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：详见23.3；风险费用的计算方法：详见23.3；风险范围以及合同价款调整方法：详见23.3(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：不采用；(3)采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：不采用；23.3工程结算依据(1)本工程以双方认同的承包方投标总报价包干进行结算，承包方的投标总报价是根据发包方招标文件的规定，结合承包方自身的管理水平和实力、市场变化情况，编制合理可行的施工组织设计进行的自主报价。其计算依据是发包方提供的施工图纸、2008年《辽宁省园林绿化工程消耗定额及其价格》、2008年《辽宁省建设工程费用计算规则》。(2)工程设计变更及现场签证：投标工程量清单报价表中已有的项目按已有的综合单价执行；投标工程量清单报价表中有类似的项目，参照类似的综合单价执行；投标工程量清单报价表中没有且无类似项目的，由投标人按照投标报价原则及相应的费率报出综合单价，经发包人确认后作为结算依据；23.4双方约定合同价款的其他调整因素：(1)施工过程中，发生合同内容以外的工程，分项工程总金额在5000元以内的(含5000元)，不计取费用，合同总价款不予调整。分项工程总金额在5000元以外的经发包方确认核实后予以支付。(2)合同工程以内的设计变更及签证，分项工程调整额度在5000元以内的(含5000元)，不计取费用，不做合同价款的调整。分项工程调整额度在5000元以外的，经发包方确认核实后予以支付。(3)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款的执行23.3项(2)款；(4)工程造价管理部门公布的价格调整的执行23.3项(2)款：(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的工期顺延，不发生费用签证；(6)发包人提供的经会审后的正式图纸以及会审纪要。(7)图纸变更以设计院出具的并经发包人签字**的联系单为准。(8)发包人出具的签证单。(9)发包人、承包人双方的洽商文件。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程不设预付款。25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：进度款支付节点前，承包人将当期完成的工程量及相应的价格申报给发包人，并经监理人、发包人共同确认。26、工程款支付26.1工程款支付方式和时间：(1)绿化工程款按三年支付(含施工期年份)，第一年支付至80%，第二年支付至90%，第三年支付剩余的工程款。(2)承包方完成整个工程的80%，经发包方确认所完成的工程量后，在十五个工作日内(不含法定休息日)按完成额的60%予以支付，计算公式为：工程进度款=完成工程产值×60%。(3)工程竣工验收合格，所有工程资料提交**，结算完成，双方无重大争议，退场时支付到经发包方确认工程总价的：绿化80%，其余95%。(4)承包方所种植的苗木在第一年成活率达到90%以上，发包人支付至结算总价款的80%。(5)承包方所种植的苗木在第二年成活率达到95%以上，发包人支付至结算总价款的90%。(6)绿化工程结算总价款的10%作为工程保修金，在承包方所种植的苗木在经历三年后成活率达到100%时一次性支付给承包方。(7)工程维修及保修由发包方统一指挥，对需维修部位拍照、初步鉴定，在保修期间内，承包方在接到发包方保修通知后，未在规定期间内履行保修义务，则发包方有权另行委托，费用从工程保修金内扣除。……九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后30天内向发包人提供2套竣工图纸及竣工资料、竣工结算并负责交档、工程备案工作，交档合格后方能结算。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按本协议规定。33.竣工结算：承包人在竣工验收合格后向发包人提供结算资料一式两份办理工程竣工结算，在收到结算书(结算资料**之日算起)之日起的30天内发、承包双方办理初审工程款完毕手续，发包人在7个工作日内将有关结算资料送审计部门进行终审审计，审计完毕7个工作日内经双方签字认可后，绿化扣除工程款的20%(其余5%)作为质量保修金(绿化工程保修金在保修期内分批返还)，绿化工程一次性付至应付工程结算款的80%，其余工程付至95%。……。”受乐活公司委托，2020年1月5日，辽宁思睿工程造价咨询有限公司作出辽宁思睿[2020]LH568-03号《乐活·两岸568**一、二期景观绿化（中央水系）工程结算审核报告》，其中2020年1月9日的《结算审核定案单》载明审定金额净值7871718.75元。天缘公司自认乐活公司已付款5348313元，尚欠工程款2523405.75元。乐活公司对欠付工程款数额没有异议，并认可案涉工程已过质保期。 一审法院认为，天缘公司与乐活公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，乐活公司对欠付工程款数额并无异议且认可案涉工程已过质保期，故乐活公司应依约履行付款义务，对天缘公司要求支付工程款2523405.75元的主张，一审法院予以支持。关于天缘公司要求乐活公司给付利息的主张，因乐活公司未如约付款，故其应承担违约责任。依据《结算审核定案单》，可以认定双方于2020年1月对涉案工程进行结算完毕，虽天缘公司主张从2016年1月1日起计算利息，但此时双方并未结算，天缘公司亦未提供充分证据对此予以证明，故对利息起算时间，一审法院不予认可。乐活公司抗辩按《结算审核定案单》载明的日期2020年1月9日起算利息，有事实依据，故利息应从2020年1月9日起开始计算。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：抚顺乐活房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺天缘绿洲园林工程有限公司工程款2523405.75元及利息（利息以2523405.75元为基数，从2020年1月9日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果被告抚顺乐活房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27043元，***乐活房地产开发有限公司承担。 本院二审期间,上诉人天缘公司提交了证据如下：1、天缘公司的职员***出庭陈述，其是天缘公司涉案施工项目经理，负责管理涉案工程施工工作，最大的水系工程是2013年基本完成，2014年收尾。2015年种植花草，做了养护工作，2016年养护工作也结束了，就全体撤出乐活公司的工程。结算书是2014年11月18日交给乐活公司工程部***，第一次见到审计公司人员是2015年在乐活公司售楼处，对部分签证的工程量进行了核对，之后一直找乐活工程部***、经理**结算。2019年10月份，审计公司的人员又来了，审计单位的名称换了，但人员还是原来的，在乐活公司会议室开的碰头会，两家施工单位还负担了第一次审计人员来乐活公司的差旅费。2、工程结算书打印稿（复印件）。2014年10月18日将工程结算书打印交付其现场人员***。3、实证工程技术档案初步验收、审核记录，上诉人送交案涉档案材料的是时间为2014年10月14日，并当日验收通过，此时具备工程价款结算条件。4、***代表公司于2014年12月18日建工程结算送交被上诉人工程部负责人，上诉人履行了送交结算义务。5、***电脑储存案涉工程结算资料转化光盘界面打印件。打开文件夹显示所有文件修改时间为2014年12月15日，证明双方工程初始形成结算时间为2014年12月15日，证明1、2、4具有真实性。6、案涉工程结算资料光盘，证明目的同上。7、竣工验收证书，证实2014年4月30日经工程乐活公司、设计单位、监理单位及上诉人共同确认竣工日期。8、2015年1月21日工程量现场认证单，证实应审计单位要求，上诉人与被上诉人对水系工程中假山工程量实测确认，证实已提交了结算书可以进行审计。被上诉人乐活公司质证认为，首先，上诉人提交的证据均是一审理终结前已经存在的证据，并非二审程序中新的证据，上诉人有权拒绝质证。被上诉人在二审询问审理之后提交的这些证据，二审不应采纳，即便二审组织质证，也应对上诉人怠于举证行为予以训诫、罚款。对证据1、2质证认为，天缘公司是在2014年12月18日将568**中央水系工程预算书送达给乐活公司，但并非是全部，2015年1月30日补签手续，及2015年9月15日和2015年5月29日种植树木签证单，也可证实增加工程上在施工中。乐活公司早在2015年1月19日主动要求与天缘公司结算，天缘公司材料准备不**导致无法及结算，这也与大***工程造价咨询事务所公函相互印证。对证据3上诉人没有说明送交档案馆的材料的具体名称，该证据明确记载“你单位于2014年10月14日报送的建设工程竣工档案材料已收到，待工程前期、监理资料审核合格后，有城建档案馆发放竣工档案（初验）合格证”，此时前期、监理材料尚未审核合格，并不具备发放工程档案（初验）合格证，2014年10月18日上诉人送交档案时不具备结算条件。对证据4、该证据内容与证据1**，应属于证人证言，证人未出庭作证，该证据不能作为证据采信，且与上诉人存在利害关系，也不宜作为认定事实的依据。对证据5、6认为电脑文件后显示的时间可以通过更改电脑时间设置后，通过打开目标文件在保存文件而改变，因此从技术上来说该证据存在不真实的可能；加之以上质证意见，该组证据达不到证明证据1、2、4具有真实性的目的。 乐活公司提交证据如下：1、2016年6月20日工程交接单，证明2016年6月20日才办理正式移交手续，上诉人主张的2014年4月30日竣工不属实。2、大***工程造价咨询事务所有限公司公函“关于乐活568**一、二其景观绿化工程（中央水系）电缆电线情况说明，水系循环管线工程情况说明”。证明被上诉人2015年1月19日组织结算，但因上诉人没有准备充分，未能审核。大***工程造价咨询事务所有限公司要求被上诉人赔偿差旅费用。2019年12月30日上诉人才补办了（中央水系）电缆电线情况说明，水系循环管线工程情况说明，资料才**，具备审计结算条件。同时陈述2016年、2017年被上诉人要求上诉人补齐材料，但上诉人仍未补办**。 天缘公司对乐活公司的证据1、该交接单是养护树木、花草结束后向乐活公司物业单位办理的移交手续，并不是工程竣工交工手续，接收单位是物业公司。对证据2认为，审计单位***进行审计就说明乐活公司收到了结算材料，可以进行结算工作，公函提到的问题并不只是针对天缘公司一家，按照审计单位要求，1月21日天缘公司与乐活公司就对水系工程中的假山工程量又确认一次。之后是乐活公司终止与审计单位合作关系，中止了结算业务。2019年12月30日的情况说明是对施工图纸一个说明，并不是更改结算书，因此乐活公司的主张不成立。 本院依据当事人的陈述事实并结合当事人质证意见，对二审争议事实确认如下：乐活公司于2014年4月30日组织对涉案工程进行了验收，之后，依据设计变更和乐活公司要求，天缘公司又进行了部分施工，2016年6月20日天缘公司对树木、花草养护工作结束，并移交给园区物业公司。2014年12月18日天缘公司向乐活公司送达了工程结算书，2015年1月19日乐活公司委托的审计单位大***工程造价咨询事务所有限公司与天缘公司对结算事宜进行了核对。2020年1月乐活公司委托的辽宁思睿工程造价咨询有限公司又对天缘公司结算进行审计。 另查明：乐活公司于2015年1月5日给付天缘公司工程款现金3495400元，以房抵顶工程款1850913元，其中2018年11月10日以房抵顶工程款545000元，以上合计5348313元。 本院认为，《建设工程施工合同》第九条约定了结算条件和方式，在审理过程中，上诉人天缘公司提交证人证言及相关证据材料可证实竣工备案情况，乐活公司作为建设单位对此也可以通过竣工备案材料查实，在其没有提交证据证明或反驳证据证明主张的事实，可以采纳上诉人主张的事实即交档合格结算条件成就。2015年1月大***工程造价咨询事务所开始对涉案工程造价进行审核，但未出具审核意见，乐活公司作为委托人有能力提交证据证明中止审核的缘由，其提交的大***工程造价咨询事务所公函并不能证明中止缘由可归责于天缘公司，理由不符合交易惯例，相反，其并没有举证证明在合理期间内对结算资料的内容提出异议，现有证据可证明天缘公司提交的结算材料具有唯一性，审核单位的出具的情况说明是审核工作正常反映，并不能证明系天缘公司过错导致中止审核工作，乐活公司辩解理由不予采纳，乐活公司未按约定期限审核、办理结算，也未在约定审计完毕7个工作日内经双方签字认可后付款，应承担违约责任。《建设工程施工合同》约定绿化工程款按三年支付，天缘公司自2013年施工，2014年12月18日提交了结算书，参照辽宁思睿工程造价咨询有限公司审核工作期间，天缘公司主张自2016年开始作为应付工程款日期有事实依据，应予支持。 综上所述，上诉人天缘公司的上诉请求成立，应予支持；原审对工程结算事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 变更抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初3403号民事判决为抚顺乐活房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给***天缘绿洲园林工程有限公司工程款2523405.75元及利息（利息以2523405.75元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。 如果抚顺乐活房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费27043元，抚顺天缘绿洲园林工程有限公司已预交，***乐活房地产开发有限公司承担，于本判决生效之日起七日内向抚顺市顺城区人民法院缴纳，逾期未予缴纳的依法强制执行，退还抚顺天缘绿洲园林工程有限公司预交一审案件受理费27043元。二审案件受理费7300元,抚顺天缘绿洲园林工程有限公司已预交，***乐活房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向抚顺市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳的依法强制执行，退还抚顺天缘绿洲园林工程有限公司预交二审案件受理费7300元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　韩　雪 二〇二二年四月二十八日 书记员　　***