畅某某（北京）科技有限公司与上某某信息技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院 民 事 判 决 书 (2021)京73民终4804号 上诉人（原审被告）：畅***（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区温泉镇山口路3号院1号楼1065室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京市融泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：上***信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢J1364室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市联德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市联德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上***信息技术有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区北苑路乙108号25幢1层18号。 负责人：**。 委托诉讼代理人：***，北京市联德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市联德律师事务所律师。 上诉人畅***（北京）科技有限公司（以下简称畅***公司）因与被上诉人上***信息技术有限公司（以下简称**公司）、上***信息技术有限公司北京分公司（以下简称**北京分公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0105民初42014号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 畅***公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求，由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定**公司对涉案游戏《梦幻模拟战》拥有合法权利无事实依据和法律依据。二、一审法院认定涉案《梦幻模拟战》游戏的整体画面构成类电作品无事实依据和法律依据。三、涉案游戏《梦幻模拟战》与《风色幻想》构成实质性近似的内容，实际源自第三方在先游戏，一审比对中没有排除第三方在先游戏的内容等。四、一审判决混淆了思想与表达的界限，将思想作为比对对象，并据此错误认定涉案游戏《梦幻模拟战》与涉案游戏《风色幻想》构成实质性相似。五、一审判决将抽象规则的简单汇总错误地认定为是整体规则的表达。六、一审判决关于停止运营、**、推广和传播侵权游戏并销毁侵权游戏所有版本，没有事实依据和法律依据。七、一审判决赔偿的数额过高，没有事实依据和法律依据等。 **公司、**北京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 **公司、**北京分公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认畅***公司运营、**、推广、复制和传播的游戏《风色幻想：命运传说》侵犯了**公司、**北京分公司享有的著作权，并构成不正当竞争；2.畅***公司立即停止侵犯**公司、**北京分公司著作权及不正当竞争的行为，即立即停止运营、**、推广和传播侵权游戏《风色幻想：命运传说》，销毁侵权游戏所有版本；3.畅***公司在其官方网站（网址：www.foggame.com.cn）、新浪微博（名称：风色幻想：命运传说）和微信公众号（名称：风色幻想：命运传说）的显著位置就侵权行为向**公司、**北京分公司公开赔礼道歉、消除影响；4.畅***公司赔偿**公司、**北京分公司经济损失50万元及制止侵权的合理支出237223元。 一审法院认定： 一、《梦幻模拟战》的基本情况 （一）授权相关事实 1991年在日本公开出版发行的游戏《梦幻模拟战》出版物外包装署名??NCSCORP.コンピュータシステム日本株式会社（以下简称NCS株式会社）。此后公开发行的《梦幻模拟战Ⅱ》《梦幻模拟战Ⅲ》《梦幻模拟战Ⅳ+Ⅴ》卡带或光盘包装上均标注NCS株式会社为版权人。 2014年11月14日，NCS株式会社将含《梦幻模拟战》系列游戏在内的多款游戏著作权转让至日本国株式会社エクストリーム（英文名EXTREMECO.,LTD.，以下简称株式会社extreme），地域范围为全世界。双方于2020年5月15日签订确认书对上述转让行为予以确认。 2015年12月30日，株式会社extreme与天津**奇点互动娱乐有限公司（以下简称天津**公司）签订《商品化使用授权协议》（以下简称授权协议一），约定株式会社extreme授权天津**公司使用梦幻模拟战Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ（分别于1992年MEGADRIVE平台、1995年MEGADRIVE平台、1997年SEGASATURN平台发售）改编开发适用于IOS、Android、Windows等系统的智能手机或平板电脑等移动端的APP软件，及改编游戏、提供改编游戏相关服务的权利，游戏暂定名“手机版梦幻模拟战”,授权期限自2015年12月30日至2018年12月30日，授权地区包括我国大陆地区、香港及澳门特别行政区、台湾地区及韩国等国家。天津**公司依据协议向株式会社extreme支付使用费。株式会社extreme授权天津**公司授权期内在授权地区非独占使用梦幻模拟战Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ的商品化权及销售的权利。除关联公司外，天津**不得对第三方再次授权商品化权，在获得株式会社extreme事前书面同意的情况下，天津**公司可将授权商品委托给第三方或共同开发，开发的游戏商品可以以天津**公司的名义或者共同名义发行。对于侵犯改编游戏的任何著作权、商标权等知识产权行为，以及侵犯天津***协议获得的独家改编和独家运营行为，天津**公司为维护双方利益有权进行取缔，但在取缔时需明示标的物的著作权属于株式会社extreme；上述取缔行为包括但不限于发送停止侵权行为告知函，进行公证保全、收集相关证据，提出赔偿要求及以天津**公司名义单独作为诉讼主体提起及参加诉讼、解决纠纷等，以维护双方共同利益，对此株式会社extreme应予以积极协助。 2016年3月10日，株式会社extreme与天津**公司再次签订《商品化使用授权协议》（以下简称授权协议二），约定株式会社extreme授权天津**公司使用梦幻模拟战Ⅳ、Ⅴ（于1999年在SONYPlayStation平台发售）进行移动端APP开发，授权期限自2016年3月10日至2018年12月30日。该协议约定内容与2015年《商品化使用授权协议》基本相同。 2017年11月23日，株式会社extreme与天津**公司签订《商品化使用***约书》，将授权协议一、授权协议二的授权期限延长到2020年12月30日，将非独家使用授权变更为独家使用授权。 2018年6月13日，株式会社extreme与天津**公司签订《备忘录》，将授权协议一、授权协议二中天津**公司“不得将本商品再授权给第三方”的约定变更为“不得将本商品再授权给第三方，但，若再授权的第三方公司获得株式会社extreme同意则不在此限”。 2018年6月19日，株式会社extreme出具授权书，被授权方为天津**公司、**公司，授权包括但不限于：1.运营、开发、改编、推广游戏《梦幻模拟战》以及开发、制作并销售相关商品；2.被授权方拥有《梦幻模拟战》的软件著作权；3.在原始权利人的《梦幻模拟战》的著作权受到侵害时，被授权方向侵权人明示《梦幻模拟战》的著作权归属于原始权利人；4.当侵权行为发生时，被授权方可以发送侵权行为告知函；5.当侵权行为发生时，被授权方可以进行公证保全、收集相关证据、提出赔偿要求以及以被授权方的名义提起及参加诉讼等维权行为。 2018年11月7日，株式会社extreme、天津**公司、**公司共同签署《备忘录》，株式会社extreme同意天津**公司将在中国发行授权商品的权利转授权给**公司。 2019年4月2日，株式会社extreme出具授权书，被授权人为天津**公司及**公司、**北京分公司，该授权书授权与许可的内容包括：1.授权标的物：《梦幻模拟战I》《梦幻模拟战II》《梦幻模拟战III》《梦幻模拟战IV》《梦幻模拟战V》，以及运营的汉化的《梦幻模拟战》手游（运营官网包括：http://mz.zlongame.com/main.shtml）；2.授权地区：中华人民共和国；3.授权期限：自2015年12月30日至2023年6月30日；4.授权性质：独占的专有使用权；5.授权使用内容（包括但不限于以下内容并且天津**、上***及其北京分公司有权单独或者共同以各自的名义实施）：（1）改编、开发、运营、推广游戏《梦幻模拟战》，以及开发、制作并销售相关商品；（2）就侵犯上述授权标的物的著作权的侵权行为，以及与上述授权标的物有关的不正当竞争行为，向涉嫌侵权方发送警告信、告知函、律师函，接洽停止侵权、赔偿等事宜；（3）就侵犯上述授权标的物的著作权的侵权行为，以及与上述授权标的物有关的不正当竞争行为，向行政机关及其他相关机构投诉任何侵权及不正当竞争行为；（4）就侵犯上述授权标的物的著作权的侵权行为，以及与上述授权标的物有关的不正当竞争行为，向司法机关投诉、报案或起诉，包括申请禁令、证据保全、财产保全及行为保全措施，以制止任何侵权及不正当竞争行为。 2019年4月2日，天津**公司向**公司、**北京分公司出具《授权书》，同意由**公司、**北京分公司单独或共同：（1）向涉嫌侵权方发送警告信、告知函、律师函，接洽停止侵权、赔偿等事宜；（2）向行政机关及其他相关机构投诉任何侵权及不正当竞争行为；（3）向司法机关投诉、报案或起诉，包括申请禁令、证据保全、财产保全及行为保全措施，以制止任何侵权及不正当竞争行为；（4）主张并享有因维权而获得的任何及全部赔偿金、判赔款及和解金。 2019年7月18日，株式会社extreme作为授权方签署《著作权许诺证明书》，天津**公司为被授权方，**公司为次被授权方1，**北京分公司为次被授权方2，载明“授权方基于与被授权方于2019年3月18日为止签订的所有商品化使用***约书，授权被授权方使用著作物《梦幻模拟战1》《梦幻模拟战2》《梦幻模拟战3》《梦幻模拟战4》《梦幻模拟战5》在IOS、Android、Windows上制作发布、贩卖（包括向次被授权方转授权该权利）手机或桌面向的游戏软件程序《手机版梦幻模拟战》（以下称为‘授权商品’）。在发现第三方侵害了授权商品的著作权时，被授权方以及次被授权方可以发送制止侵权的通知书、进行公证保全、关联证据的收集、提出赔偿请求以及以被授权方或次被授权方的名义作为诉讼主体单独提起诉讼以及采用其他纷争解决的方式。” 2020年11月3日，株式会社extreme出具授权书，授权**公司、**北京分公司使用《梦幻模拟战1》《梦幻模拟战2》《梦幻模拟战3》《梦幻模拟战4》《梦幻模拟战5》制作、贩卖以IOS、Android、Windows为运作系统的智能手机或平板装置向的移动端游戏《手机版梦幻模拟战》，授权区域为中华人民共和国，授权期间为2015年12月30日至2023年6月30日，授权形式为独占授权。 上述授权文件当中，株式会社extreme于2019年4月2日出具的授权书、2018年6月19日出具的授权书使用方形印章，其余文件使用圆形印章。株式会社extreme出具确认函，确认该公司同时使用圆形公章和方形公章，圆形公章和方形公章同等代表公司，任何通过盖该圆形公章或方形公章的公司文件，均具有法律效力。 （二）委托开发相关事实 2017年9月4日，**公司与上海**信息技术有限公司（以下简称**公司）签署《委托开发和技术服务合同》，约定**公司委托**公司进行《梦幻模拟战》移动手机端IOS和Android的开发和技术维护、更新、升级等，开发周期12个月，开发及技术服务费1000万元。开发成果的知识产权归属**公司。2019年4月24日，天津**公司出具《事实确认函》表示知晓**公司委托**公司开发的事实，并确认“天津**、株式会社extreme以及**公司始终同意，开发产生的在中国运营《梦幻模拟战》游戏的著作权最终由株式会社extreme所有（不包括软件代码的著作权）”。2018年2月1日，国家版权局出具软著登字第2413739号著作权登记证书，载明“**梦幻模拟战手机游戏软件【简称：梦幻模拟战】V1.0”于2017年9月27日开发完毕，著作权人为**公司。 2019年11月26日，**公司出具《事实说明与确认函》，称其于2017年9月4日与**公司签订《委托开发和技术服务合同》，根据合同约定，**公司在**公司之前已经完成的汉化版移动端游戏《梦幻模拟战》的基础上，**公司作进一步的开发。根据**公司提供的原始资源《梦幻模拟战I》《梦幻模拟战II》《梦幻模拟战III》《梦幻模拟战IV》《梦幻模拟战V》及**公司在合同签订前已经开发的汉化版移动端游戏《梦幻模拟战》，**公司已于合同约定的开发周期内完成委托游戏的开发，在开发过程中，隶属于**公司的工作人员也实际参与了委托游戏的开发。 2017年6月29日，国家新闻出版广电总局出具新广出审【2017】5365号《关于同意出版运营进口移动网络游戏《梦幻模拟战》的批复》，同意《梦幻模拟战》出版运营，网络游戏出版物号为ISBN978-7-7979-8878-0，游戏的运营单位为**公司。就版号与游戏开发的关系，**公司、**北京分公司称因版号申请周期长，故在游戏开发到一定阶段、有基本功能后即申请了版号，后期开发是对同一游戏的修改与完善。就批复日期早于计算机软件著作权登记证书中载明的开发完成日期2017年9月27日，**公司、**北京分公司解释称，**公司、**北京分公司于2017年6月29日前完成了游戏的汉化版本基本内容创作，据此获得了进口游戏版号批文，此后对游戏进行了完善和美化，2017年9月27日是游戏代码的开发完成时间，并非游戏连续画面完成时间。 **游戏网站（域名zisngame.com）上有对《梦幻模拟战》的介绍。包括“2018年初**游戏正式推出日系殿堂级大作《梦幻模拟战》的手游版本！”的内容。2018年8月2日，该网站上发布题为“圣剑再临！《梦幻模拟战》IOS首发开服公告”的文章，宣布《梦幻模拟战》IOS版公测正式开启。手机游戏网（域名shouyou.gamersky.com）于2018年8月2日亦发布一篇题为“光与影的传说属于《梦幻模拟战》的传奇之路”的文章，亦包括《梦幻模拟战》iOS版于8月2日在苹果商店上架，8月16日全渠道公测的报道。**游戏网站于2019年4月5日刊登了《<梦幻模拟战>著作权声明》，内容如下：“经株式会社extreme授权，**公司及**公司北京分公司（统称为‘**’）享有《梦幻模拟战》系列游戏在包括中国大陆及香港澳门台湾地区范围内的著作权专有使用权。该著作权专有使用权系独占的专有使用权。未经**公司许可，任何复制、抄袭或改编《梦幻模拟战》系列游戏的行为，以及发行和传播复制、抄袭或改编自《梦幻模拟战》系列游戏的行为，均构成著作权侵权。**公司有权诉诸任何可行的法律救济，以制止侵权及任何不正当竞争行为。**公司高度重视《梦幻模拟战》系列游戏知识产权的维护，并呼吁游戏行业尊重知识产权，维护游戏行业的创新和健康发展。” （三）知名度相关事实 《梦幻模拟战》游戏近年获得多项荣誉，包括：360推广“2018年度最佳殿堂奇幻游戏”、OPPO开发者大会“2018年度最佳新游”、***“最佳期待新游奖”、九游“2017-2018十大最受期待游戏”、腾讯全球合作口碑大会“年度口碑游戏”、魅族“2018年度最具人气游戏”、新浪游戏“2018年度最佳卡牌类手机游戏”，以及“TapTap2018年度游戏大赏”“2019最佳人气游戏”，还入选了AppStore2019年度精选。 此外，自媒体“游戏研究社”于2020年8月9日发表了文章《<梦幻模拟战>这两年是怎么保持国内战棋游戏第一的》。 二、《风色幻想》的基本情况 畅***公司系移动端游戏《风色幻想》的版权人和运营主体。该游戏于2020年4月23日首次开服公测，于同年4月29日关服。TapTap平台介绍，《风色幻想》首测平台为**，测试名额共2000人。开放内容仅包含2章主线剧情和核心战斗体验，“更强调策略的3D地形游戏规则设计机制与更开放的大世界探索”“测试内容为开发中的游戏版本，不代表游戏的最终品质”。 双方确认，截止一审庭审时，《风色幻想》仍未正式上线。 三、《梦幻模拟战》和《风色幻想》游戏比对 2019年4月2日，**公司代理人通过北京市方圆公证处对下载、登陆、打开、浏览《梦幻模拟战》的情况进行公证证据保全；2020年4月26日，**公司代理人通过北京市方圆公证处对下载、登陆、打开、浏览《风色幻想》的情况进行公证证据保全；2020年11月12日，**公司代理人通过北京市方圆公证处对浏览、播放《<风色幻想>首测全程语音实况解说》的情况以及网络对《梦幻模拟战》相关资料的介绍进行公证证据保全。双方当事人均认可以上述公证书载明的内容作为两游戏的比对基础。 两游戏均为战棋类游戏，基本游戏规则设计为在特定的场景（带有不同地形的地图中），游戏玩家选择一定数量作战人物上阵，与敌方对抗竞技。 **公司、**北京分公司主张，《风色幻想》在整体的结构、顺序、组合方面复制了《梦幻模拟战》，在九个具体的游戏规则设计方面与《梦幻模拟战》构成相同或实质性相似。**公司、**北京分公司提交了其制作的结构顺序组合图（见下图）和侵权对比文件。 关于**公司、**北京分公司主张的两游戏九个相同或实质性相似的具体游戏规则设计，经比对，情况如下： （一）作战人物之一：克制关系。 两款游戏中，每一个作战人物均属于特定兵种（《风色幻想》中将“兵种”称为“职业”），兵种之间存在克制关系。 1.克制关系具体内容基本相同：（1）均包含一组三角克制关系和两组单向克制关系，具有一一对应关系；（2）克制关系图均使用三角形或单箭头表示。 两游戏克制关系具体内容也具有如下不同：克制关系图在页面颜色、布局、各图标颜色、代表各兵种或职业的图形、名称均不相同。关于名称，《梦幻模拟战》兵种为骑兵、步兵、枪兵、僧侣、魔物、**、飞兵，而《风色幻想》职业为骑士、剑士、枪卫、祭司、使徒、射手、翼兵。且《梦幻模拟战》多了一栏无相克关系的兵种。 2.克制关系展现形式基本一致：（1）克制关系图均位于界面左上方，作战过程中均可通过点击放大查看；（2）作战过程中，均以蓝色字体的“克制”、红色字体的“被克”表示克制关系；（3）存在克制关系的人物对战时，均会出现向上及向下的箭头表示克制关系导致的效果，代表克制方处于优势地位，被克制方处于弱势地位。 两游戏克制关系展现形式也具有如下不同：界面布局及画面内容存在较大区别。 3.克制关系导致的效果一致，均为：作战中，克制方获得了优势地位，被克制方处于弱势地位。 4.克制关系对两游戏均较为重要，《梦幻模拟战》描述其为“核心战斗技巧”，《风色幻想》描述为“最重要的战斗知识”。 （二）作战人物之二：人物的获取及培养。 1.人物信息界面内容完全一致，均包括人物名称、稀有度、星级、综合战力、兵种、等级、升级按钮、属性、天赋及技能。双方人物的属性一一对应，分别是生命对应生命、攻击对应物攻、智力对应魔攻、防御对应物防、魔防对应魔防、技巧对应会心。 2.均可使用一定数量的人物碎片（人物碎片类似于一块一块的拼图）获取作战人物，该种人物获取方式均被称为“召唤”；获得的作战人物根据稀有度均分为四类（N/R/SR/SSR）。 3.均可使用一定数量的人物碎片培养作战人物，该种人物培养方式均被称为“突破”：（1）人物突破的条件完全一致，均需消耗一定数量的人物碎片；（2）人物突破的效果完全一致，均为提升人物星级、属性以及天赋。 两游戏在人物“召唤”和“突破”方面存在如下不同：在具体画面、人物形象、色彩搭配、具体要素的位置、内容、数字方面均不同。 4.均可通过经验值的积累培养作战人物，该种人物培养方式均被称为“升级”：（1）使用道具进行人物升级的界面内容均包括人物头像、姓名、等级、升级所需经验值、以及人物升级道具等信息；（2）人物升级方式均包括经验药剂、***利获取升级道具、完成任务领取升级道具；（3）使用人物升级道具的方式均为点击相应道具，且均有长按可连续使用/长按可快速消耗的设定及相应的文字描述；（4）人物升级的效果均为提升人物等级以及属性。 两游戏在人物“升级”方面存在如下不同：人物成长条件、人物名称、人物形象及游戏界面布局不同，升级名称、升级人物属性数值变化及升级界面布局完全不同，人物天赋成长内容，界面展示顺序及布局完全不同，奖励内容及数值及结算界面布局均不相同。 （三）作战人物之三：职业培养。 作战人物的职业培养均包括职业进阶和职业精通，每个作战人物完成若干次职业进阶后可以达到职业精通。 1.每一次职业进阶的条件实质相同，满足下述两个条件才能实现每一次具体的职业进阶：（1）作战人物需要达到预先设定的等级（预先设定的等级可以通过人物升级达到）；（2）需消耗特定“道具”。 2.每一次职业进阶的效果均为体现在数值上的“属性提升”和“解锁技能”（即“习得新技能”）。 3.每一次职业精通的效果均为获得某些属性的提升，如“生命”（对应“生命”）、“攻击”（对应“物攻”）。 两游戏在职业培养方面存在如下不同：界面布局、人物形象、色彩搭配、具体要素的位置、具体要素的内容、数值等方面不同。 （四）作战人物之四：人物天赋。 1.每一个作战人物均拥有一项天赋，天赋会影响作战人物的综合战力。 2.天赋均随作战人物星级提高而提升；作战人物星级可以通过使用人物碎片进行人物突破提高。 3.具体的天赋描述相似。《风色幻想》的天赋“勇气**”与《梦幻模拟战》的天赋“智将的帷幕”描述相似，前者为“主动攻击进入战斗时，伤害提高6%，被动攻击进入战斗时，遭受的伤害降低6%”，后者为“主动攻击时，攻击提升10%，被攻击时，遭受伤害降低10%”；《风色幻想》的天赋“夜影之舞”与《梦幻模拟战》的天赋“无畏的意志”及技能“威风冲阵”描述相似，前者为“周围2格内每有1个敌方单位，暴击率增3%（最多提供9%）；成功消灭敌方单位后可以获得一次额外移动的机会”，后者为“周围1圈内每有1个敌军，除生命以外全属性提升2%（最多8%）；每穿过一个敌军单位，可以获得1个琼阵效果”。 两游戏在人物天赋方面存在如下不同：界面布局、任务信息、道具信息及数量内容、展示方式均不相同，升级人物天赋名称、图标内容、提升数值及升级游戏界面布局均不一致。 （五）作战人物之五：人物技能。 人物技能与人物天赋区别在于：天赋是作战人物天生拥有的，每一位作战人物仅具有一项天赋，且天赋可以通过人物突破获得提升；技能一般需要作战人物后天习得，每一位作战人物可以同时携带三项技能且携带的技能可以更换，每一项特定的技能是预先设定的，无法进行提升；人物技能与人物天赋相同点在于：均会影响作战人物的综合战力。 1.技能携带界面均位于人物信息界面右下方，均包括已携带的技能、COST点数（《风色幻想》描述为“消耗”）及技能切换按钮。 2.技能携带机制均为：（1）每一个作战人物至多携带3个技能且携带的技能可以更换；（2）每一个作战人物同时携带的技能的COST点数之和不能超过5。 3.技能组成元素均包括：技能名称、COST点数（对应“消耗”）、具体的4项要素（《梦幻模拟战》中描述为类别、冷却、射程、范围）及技能描述。 4.技能均包括物理伤害、被动、治疗以及支援/辅助4类。 5.具体的技能描述高度近似。（1）群体治疗：类别治疗，技能描述均为“主动使用，恢复范围内多个部队/单位的生命值，恢复量为施法者智力/魔攻的3倍。并驱散1个弱化效果。”（2）治疗术/治愈术：COST/消耗1，类别治疗，冷却无，射程2格，范围单体，技能描述为“[治疗]主动使用，恢复单个部队/单位的生命值，恢复量为施法者智力/魔攻的5倍。并且驱散1个弱化效果。”（3）护卫/掩护：COST/消耗1，类别支援/支援辅助，冷却2回合，射程自身，范围单体，《梦幻模拟战》的技能描述为“[支援]主动使用，当相邻2格内的友军遭受物理攻击时，代替他们进入战斗，持续2回合。”《风色幻想》的技能描述为“替2格内友军单位承受物理攻击，持续2会回合。”（4）猛撞/轰天碎龙击：COST/消耗2，类别物理伤害，冷却2回合，射程1格，范围单体，《梦幻模拟战》的技能描述为“[物理伤害]攻击单个敌军，造成1.4倍伤害，并将目标撞开2格，同时使‘防御’降低20%，且‘无法护卫’，持续2回合。”《风色幻想》的技能描述为“对单体造成1.3倍伤害，攻击会造成敌方防御降低20%，持续2回合。”（5）斩阳/弑神断：COST/消耗2/1，类别物理伤害，冷却2回合，射程1格，范围单体，《梦幻模拟战》的技能描述为“[物理伤害]攻击单个敌军，造成1.5倍伤害。战斗后，恢复伤害数值30%的生命。”《风色幻想》的技能描述为“对敌方造成1.5倍伤害，暴击成功战后恢复伤害的50%生命。”（6）大喝/单手剑：COST/消耗2/1，类别物理伤害，冷却2回合/1回合，射程1格，范围单体，《梦幻模拟战》的技能描述为“[物理伤害]攻击单个敌军，造成1.3倍伤害。战前驱散敌军2个强化效果。并使其‘攻击、智力’降低20%，持续1回合。”《风色幻想》的技能描述为“造成1.3倍的伤害，15%概率战前降低敌方攻击10%，魔攻10%，持续1回合。”（7）整军/专注：类别被动，《梦幻模拟战》的技能描述为“[被动]部队生命值高于90%时，攻击、防御提升10%。”《风色幻想》的技能描述为“单位生命值高于80%时，攻击提高15%。（8）众志/士气：类别被动，《梦幻模拟战》的技能描述为“[被动]周围2格以内，每有1名友军，则防御、魔防增加5%，最多增加15%。”《风色幻想》的技能描述为“自身周围两个格子，每有1个队友时增加自身攻击2%。”（9）法师是《梦幻模拟战》中的职业名称，在《风色幻想》中法师被称为“术士”，但在技能描述中却使用了“法师”。（10）《梦幻模拟战》中多项AOE技能（范围性作用技能，即在一定的范围内有效，可作用于多目标）将伤害倍率设定为0.3倍，《风色幻想》中的技能“大地崩裂剑”也将伤害的倍率设定为0.3倍。 两游戏在人物技能方面存在如下不同：双方游戏的技能内容、图标及界面背景均不相同。 （六）作战时空之一：时空裂缝及命运之书。 《风色幻想》中的作战时空“命运之书”对应《梦幻模拟战》中的作战时空“时空裂缝”，其中： 1.***片布局一致、内容相同，均包括：***称、难度等级、地图、剧情、三星、胜利条件、掉落奖励、出击、消耗体力等。 2.进入游戏关卡后，均可查看三星条件、胜利条件及失败条件等战场信息。 3.***就布局一致、内容相同，均包括成就具体内容及奖励。 （七）作战时空之二：秘境。 双方游戏的作战时空均包括秘境。 1.界面布局基本一致，均包括若干关卡，每个关卡包括难度等级、消耗的体力值、奖励的物品以及出击/挑战按钮。 2.解锁关卡的条件为通关前置关卡。 （八）作战时空之三：任务。 1.任务是预先设定的，玩家完成一定的任务或实现特定的目标（例如为任意作战人物使用一次经验药）后可以领取额外的任务奖励，任务奖励均包括金币、经验药等； 2.任务界面布局及内容基本一致，均包括每日任务（《风色幻想》中描述为“日常任务”）和成就任务； 3.每项任务包含任务名称、具体内容、奖励、进度、领取按钮； 4.部分每日任务内容完全一致。 （九）作战画面。 1.移动范围与攻击范围展示完全一致：点击特定人物后，蓝色方块表示该人物的移动范围，红色方块表示该人物的攻击范围。 2.危险范围的展现方式完全一致：危险范围按钮均位于界面左下方，点击后以红色区域显示危险范围，即对方可攻击的范围。 3.克制关系具体内容、展现形式、导致的效果完全一致（详见作战任务之一：克制关系）。 4.战前准备界面布局及内容完全一致：（1）界面上方均显示文字“战前准备”及克制关系图标，克制关系图点击后可放大；（2）界面中间为参战人物及位置，界面下方为可选择的作战人物，可以调整参战人物及其位置；（3）界面右下方有出击/战斗按钮。 两游戏不同在作战时空和作战画面方面存在如下不同：双方游戏在移动范围和攻击范围的关系、画面、具体要素的位置、具体文字内容方面均不同。 除上述九个具体游戏规则设计比对中体现的不同之外，两游戏在游戏画面、游戏剧情、人物形象、画面空间设计、具体关卡设计、人物技能效果、关卡次序构成等均不同。 四、《梦幻模拟战》与案外游戏比对 畅***公司主张两款游戏存在相同或近似之处的部分，案外多款在先游戏已经使用，已成为战旗游戏行业的通用设计，并非**公司、**北京分公司独创。尤其是先于《梦幻模拟战》上线的《***》《火影忍者》，**公司、**北京分公司主张的多个具体游戏规则设计在该两款游戏中均有使用。对此，畅***公司具体意见如下： 关于克制关系，《火焰纹章：英雄》《***战纪》《权力的游戏：凛冬将至》《三国群英纪》等多款游戏均设计了不同角色之间的克制关系，有三角、四角或多个角色的循环克制关系。《火焰纹章》《为谁而炼金》使用蓝色、向上箭头和红色、向下箭头表示克制和被克。 关于人物获取及培养，《火影忍者》《***》的人物信息界面包括人物名称、稀有度、星级、综合战力、兵种、等级、升级按钮、属性、天赋及技能等信息。这两款游戏均设有人物碎片，并可使用一定数量的人物碎片获取人物。《***》《神无月》以N、R、SR、SSR区分游戏人物的稀有度。《火影忍者》《崩坏3》《深渊地平线》均有人物突破需消耗一定数量人物碎片，人物突破的效果为提升人物星级、属性以及天赋。《***》《***风》设置为使用道具方可升级，《拳皇98终极之战OL》《崩坏3》《倩女幽魂》可在***利后获取升级道具，《梦幻西游》《崩坏3》《**三国》可在完成任务后领取升级道具，《刀剑乱舞》《***》作战胜利/失败后可获得经验值奖励。《***》人物升级效果为人物属性提升。 关于职业培养，《为谁而炼金》《放开那三国》《**别跑OL》等游戏职业进阶需要作战人物达到一定等级且需消耗道具，职业进阶的效果为解锁技能，职业进阶与职业精通的效果为属性提升。《三国志》《火影忍者》《召唤三国》***利后可获得职业进阶道具。 关于人物天赋，《神曲》《刀剑神域》作战人物均拥有“天赋”，及“天赋”随作战人物等级提升而提升属性。 关于人物技能，《***》技能携带界面的设计、技能携带界面包括已携带技能、消耗点数等内容，以及每个人物配备3个技能。 关于时空裂缝及命运之书，《战争峡谷》《崩坏3》《全民突击》《魂斗罗归来》游戏关卡中设置***称、难度等级、地图、剧情、三星、胜利条件、掉落奖励、出击、消耗体力等元素。 关于秘境，《火影忍者OL》有“秘境探险”设置。 关于任务，《***》《三十六计》《火影忍者OL》存在若干关卡设置、奖励物品、出击/挑战按钮的设置。 关于作战画面，《火焰纹章》以红色格子和蓝色格子的范围表示移动范围、攻击范围或危险范围，《***》《执剑之剑》也有“准备”及“战斗”等用词，界面中间为参战人物、界面下方可选择、调整参战人物，且显示每位参战人物兵种，并将“准备”“出击”或“战斗”按钮设置于游戏界面右下角。 **公司、**北京分公司对畅***公司提交的案外游戏网友截图证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，理由为：上述证据均为来自第三方网站的网页打印件，并非对所涉游戏实际运行画面的公证，畅***公司提交的证据《***》《火影忍者》明显不包含《梦幻模拟战》结构、顺序和组合中的“克制关系”相关的移动范围、攻击范围、危险范围；不存在《梦幻模拟战》中的职业进阶、职业精通、天赋、技能佩戴机制、技能组成元素；没有《梦幻模拟战》中的时空裂缝及相关游戏规则设计、任务分类。并且，畅***公司声称与《梦幻模拟战》相同的游戏规则设计也实际并不一致。 六、其他事实 （一）游戏玩家评论 **公司、**北京分公司提交了《风色幻想》公测后部分游戏玩家的评论。2020年4月23日，“落潮”称：“这次风色的人物信息UI为什么跟梦幻模拟战一模一样呢？一模一样啊！为什么连携带技能系统甚至连COST也跟梦战一模一样？我能不能在此推测一下，风色的系列剧情体验，就是抄袭梦战那个失败的时空裂缝系统呢？这个游戏，包括战斗核心在内，是梦战的3D换皮吗”。“啦啦啦”称：“战斗0星，抄袭梦幻模拟战，玩法基本是照搬了梦幻模拟战。你们的创新就是不管这个IP是什么样的特色，照搬梦幻模拟战的战斗”。“SOA”称：“当我看见有肉盾有格挡2格内的敌人时，我就知道借鉴了梦幻模拟战（心疼模拟战一秒）。每个角色有天赋、进阶可以习得新技能，没错，你是否想起来模拟战雪梨的被动”。“手机用户19554552”称：“这抄袭的，和梦幻模拟战好像。手游的界面、克制系统、角色属性、技能费用系统和梦幻模拟战几乎一样”。“xy**”称：“毫无诚意的换皮作品，**种图标都照抄，技能说明也抄”。“我就一666的过客”称：“能解释下和梦战一模一样的克制体系以及技能体系是怎么回事吗”。“萌萌”称：“一个几乎完全抄袭梦幻模拟战的游戏，不但核心战斗机制一样，就连UI界面都完全照抄了！这么多年我等来了个啥，3D版换皮梦战吗”。“赋灵师月庭草灯”表示：“这左上角的克制关系图，我还以为在玩梦战手游，技能也是一样的”。“东家玩MD梦2吧”称：“我也觉得像梦战”。2020年4月24日，“砂糖”评论：“没有抄到精髓的梦幻模拟战手游2.0，战斗系统完全照搬，职业克制直接把角色定死，可预见的N/R/SR角色属性之分”。“Valhalla”称：“同感，不要过多借鉴梦战，梦战是成功了，但不代表模仿梦战可以让风色成功”。“shane”称：“我们要的是风色，不是换皮梦战”。“wzqgood”称：“这就是3D梦幻模拟战吗”。还有多名网友表示：“不出所料，竞品是照抄的”“这就换了个颜色的职业克制，以及眼熟的两格护卫”“这就是买了风色幻想IP的换皮游戏嘛”“人物界面完全一致”“风色系列什么时候有职业克制的设定了，这手游就不能研发点自己的特色出来吗”“核心克制系统都是抄梦战的”“这个游戏给我的感觉就是换皮还没换成功的梦幻模拟战手游，战斗系统、技能系统、人物培养都没什么差别”“跟梦战的职业克制一样”。“fakeur_007”于2020年5月1日评价：“和梦幻相似度有点高，应该把风色的特点做得更突出一些，现在感觉模仿的成分较大”。 （二）与侵权赔偿相关的事实 截至2020年11月12日，TapTap平台显示，已有237866人预约下载《风色幻想》，233579人关注《风色幻想》。 **公司、**北京分公司主张为本案支出合理费用237223元，但仅提交了11万元的律师费发票和9240元的公证费发票。 中华人民共和国与日本国均为《保护文学和艺术作品***公约》的成员国。 以上事实，有出版物、授权书、备忘录、证明、著作权登记证书、批复、公证书、确认书、网页打印件、发票、当事人**等证据在案佐证。 一审法院认为： 根据诉辩意见及双方举证质证，本案的焦点为：一、《梦幻模拟战》是否构成著作权法保护的类电作品；二、**公司、**北京分公司就《梦幻模拟战》享有何种权利；三、畅***公司开发并运营《风色幻想》是否构成著作权侵权；四、**公司、**北京分公司主张畅***公司构成仿冒及违反诚实信用原则的不正当竞争行为是否成立；五、法律责任如何承担。 一、《梦幻模拟战》是否构成著作权法保护的类电作品 《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络游戏系开发人员付出智力劳动开发而成，在开发过程中开发人员通过游戏设计，融合包括美术、音乐、动漫多种元素而成，具有足够的独创性；同时网络游戏一般通过网络传播、分发、复制，属于文学艺术领域内智力成果，构成著作权法保护的作品。 类电作品指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。随着技术的进步，越来越多的类电作品不再使用传统的摄像器械进行“摄制”，而是使用包括电脑软件或特效的方式进行制作，上述“摄制在一定介质上”，应理解为以一定方式固定在存储介质上。除固定要件外，类电作品的基本特点为由连续画面组成，并可借助一定装置放映或以其他方式传播。除上述基本要件与特征描述之外，我国著作权法及实施条例并未对类电作品作出其他限定性要求。 本案的《梦幻模拟战》《风色幻想》两游戏，是采用代码编写方式完成的、运行在智能手机上的软件。游戏的运行过程中，随着用户的登陆、操作，游戏不断向玩家呈现动态、连续的画面。就网游游戏就其已经固定、可以借助适当装置（对移动网络游戏而言是搭载了适当应用系统的智能手机）向用户呈现连续画面方面，与传统类电作品并无本质区别。二者区别主要表现在以下两个方面：其一，受众的参与性。传统类电作品主要是以“放映”的方式向观众呈现，连续画面的呈现不需要观众的参与，观众一般只需被动接受即可。游戏连续画面的呈现，一般有赖于玩家的操作与参与，具有更强的互动性。其二，受众获得连续画面的同一性。传统类电作品在制作剪辑完成后，其画面呈现内容及方式即已确定，受众获得的连续画面具有同一性。对于游戏而言，不同玩家运行同一游戏，因其所在游戏的关卡、级别不同，玩家操作速度、水平、熟练程度不同，画面呈现的内容及方式也有所不同，故玩家获得的连续画面可能不具有同一性。就前一个方面而言，获取连续画面上互动性的有无并非判定类电作品是否成立的必备要件，故以此为由将网络游戏排除出类电作品的理由并不成立。就后一个方面而言，连续画面虽然因游戏玩家操作可能存在一定程度的不同一性，但事实上，不论玩家如何操作，都脱离不出游戏的内在设置与限定，而该内在设置与限定体现了游戏共同的结构、顺序、组合等固有设定。游戏玩家并非通过操作游戏的过程“创造”出了不同的游戏画面，只是通过这种操作“呈现”或者“发现”了游戏的内在可能性，且事实上使用相同的操作步骤，必然可以呈现出完全相同的连续画面，而这些连续画面，无疑已经固定并内在于游戏之中。在这个过程中，游戏玩家只是连续画面的发现者与感知者，而非创作者。对于网络游戏而言，连续画面生成过程中的互动性、生成结果的非同一性，只是由网络游戏这一特殊作品为受众所感知、获取的特点所决定的。网络游戏需要玩家的参与、操作，并由玩家在参与、操作过程中获取游戏乐趣。由该特点所决定的具体连续画面形成过程中的参与性、非同一性，并不属于该连续画面构成著作权法上类电作品的障碍。游戏玩家操作网络游戏形成的连续画面，符合著作权法实施条例规定的类电作品的构成要件。 二、**公司、**北京分公司就《梦幻模拟战》享有何种权利 中华人民共和国与日本国均为《保护文学和艺术作品***公约》的成员国，株式会社extreme作为日本国企业，其享有著作权的作品受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。根据**公司、**北京分公司提供的株式会社extreme签署的授权协议、《商品化使用***约书》《备忘录》、游戏出版物等证据，《梦幻模拟战》是基于株式会社extreme的授权许可，在原《梦幻模拟战》游戏1-5的基础上完成开发制作。 株式会社extreme先后与天津**公司、**公司、**北京分公司签署多个协议并出具多个书面授权文件，授权对象包括天津**公司及**公司、**北京分公司，具体内容不完全相同。从多个文件的延续来看，天津**公司获得授权许可由非独家授权扩大到独家授权，由不具备转授权权利到享有转授权权利的扩张。根据2019年4月2日的《授权书》，天津**公司及**公司、**北京分公司获得我国地区《梦幻模拟战》游戏1-5独占的专有使用权，天津**公司及**公司、**北京分公司有权单独或共同实施的行为包括但不限于改编、开发、运营、推广《梦幻模拟战》等。2019年7月18日株式会社extreme签署《著作权许诺证明书》再次明确天津**公司及**公司、**北京分公司有权制作、发布手机版《梦幻模拟战》并就著作权侵权行为采取包括提起诉讼在内的维权方式。综合上述事实，一审法院认定天津**公司及**公司、**北京分公司获得的是对《梦幻模拟战》游戏1-5全部著作财产权的独占专有的使用权。天津**公司亦于2019年4月2日出具授权书，授权**公司、**北京分公司单独或共同对著作权侵权行为提起包括民事诉讼在内的维权方式，**公司、**北京分公司有权就著作权财产权的侵权行为提起民事诉讼。2020年11月3日，株式会社extreme出具授权书，授权**公司、**北京分公司独占使用《梦幻模拟战》游戏1-5制作、贩卖以IOS、Android、Windows为运作系统的智能手机或平板装置向的移动端游戏《手机版梦幻模拟战》，授予的仍为财产性权利。虽然**公司系作为游戏软件的《梦幻模拟战》的著作权人，但本案中对于游戏《梦幻模拟战》，**公司、**北京分公司明确是按类电作品主张权利，并非基于计算机软件著作权提起诉讼，同时**公司、**北京分公司亦明确其为游戏连续画面的被许可使用方而非著作权人，故**公司、**北京分公司在本案中主张署名权、***、保护作品完整权等人身权利，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、畅***公司开发并运营《风色幻想》是否构成著作权侵权行为 判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品是否接触过权利作品以及二者是否构成实质性相似两个方面进行判断。 （一）畅***公司开发《风色幻想》时有接触到《梦幻模拟战》的可能 《梦幻模拟战》于2017年即开始开发并申请获得了网络游戏出版运营许可，于2018年8月2日正式上线，《风色幻想》于2020年4月23日首次公测，《风色幻想》开发、发布的时间在后，畅***公司在开发《风色幻想》过程中有接触到《梦幻模拟战》的可能。 （二）**公司、**北京分公司主张的《梦幻模拟战》具体游戏规则设计的特定呈现方式构成著作权法保护的客体 著作权法不保护抽象的思想，只保护以一定形式表现的对思想的具体表达。就游戏作品而言，思想和表达存在着由抽象到具体的渐进过程。根据游戏制作行业的惯例，一款游戏的研发一般包括以下步骤：1.立项，确定游戏类型及用户定位。2.根据立项需求实现核心和基本游戏规则。3.进行游戏资源制作和具体规则的功能性开发，这也是游戏开发的核心阶段。游戏资源制作包括游戏场景设计，游戏人物数值、天赋、技能和携带武器等以及用户界面的整体布局。4.内容扩充及技术测试，对之前的工作进行补充、细化、整合，技术层面进行调整和完善。5.商业化量产及测试阶段。通过游戏开发设计过程来看，网络游戏的对外呈现大致可概括为：游戏类型，某类游戏基本的、共通的一般游戏规则，具体游戏规则和游戏外部美术造型、背景音乐等。上述呈现中，游戏类型和一般游戏规则属于不应通过著作权法进行保护的思想范畴，而将此游戏区别于彼游戏的足够具体的规则设计，则可以成为表达。至于何种规则属于不受著作权法保护的一般规则，何种规则属于受著作权法保护的具体规则，则需要结合具体游戏类型，并根据个案情况进行分析。 本案中，**公司、**北京分公司主张了九个游戏规则设计。具体而言，关于克制关系，**公司、**北京分公司并未笼统主张保护其不同兵种之间存在相互克制关系这一位于第二层的基本规则，而是将比对范围具体到枪兵克制骑兵、骑兵克制步兵、步兵克制枪兵的三角循环克制关系以及僧侣克制魔物、**克制飞兵的单向克制关系，克制关系图位于游戏界面的左上方，通过蓝色字体“克制”及红色字体“被克”、上下箭头、“与自身克制的兵种进行战斗，可获得巨大优势！”等多种方式展现优劣势作战地位，使用“核心战斗技巧”的描述体现克制关系为游戏重点等。这些内容通过页面布局、界面交互和文字进行展现，属于已经被充分描述的表达。关于人物获取、职业培养、人物天赋、人物技能等，通过系统赠送或抽卡获取人物，不同人物具有不同的天赋，使用各种素材及道具对人物进行不断培养和升级装备，使得人物获得更强的战斗力，其天赋和技能会逐渐增强等，是战棋类游戏较为常见的游戏规则。但**公司、**北京分公司同样未主张位于第二层的上述规则本身，而是具体到了：游戏界面显示的十个人物信息内容，即人物名称、稀有度、星级、综合战力、兵种、等级、升级按钮、属性、天赋及技能；使用一定数量的人物碎片通过“召唤”获取人物、消耗一定数量的人物碎片实现人物突破，人物突破效果为提升人物星级、属性以及天赋；作战人物需要达到预先设定的等级并消耗特定“道具”达到职业进阶；不同天赋和技能的具体描述；技能消耗点数数值和类别、冷却、射程、范围等四项技能组成要素等。这种对于创作元素、属性与数值的取舍、安排、设定及其对应关系同样属于足够具体的表达。同样，关于作战时空，游戏人物在特定的场景中进行对抗竞技并完成一定的任务也是战棋类游戏的基本游戏规则，属于思想范畴，但**公司、**北京分公司主张的是其游戏中两个具体的作战时空“时空裂缝”及“秘境”，以及该两个作战时空中***片布局、内容、显示的战场信息、任务界面布局等。关于作战画面，**公司、**北京分公司主张的作战画面包括移动、攻击、危险范围，战前准备界面布局及内容等，已经具体到可以作为类电作品表达中的一部分。因此，**公司、**北京分公司主张的九个具体游戏规则均系由游戏设计人员付出大量创造性劳动、增添大量创新性细节设计，体现出创作者对多种不同创作元素的选择、安排和取舍，并通过游戏界面中的独特设计表现出来，属于可受著作权法保护的表达。 （三）两游戏构成实质性相似 首先，《风色幻想》实质上利用了《梦幻模拟战》九个基本游戏规则设计的特定表达内容。 针对克制关系，两游戏均通过一组三角克制关系和两组单向克制关系表示具体克制关系内容；展现形式均为将克制关系图置于界面左上方，作战过程中均可通过点击放大查看，并在作战过程中，均以蓝色字体的“克制”、红色字体的“被克”表示克制关系；存在克制关系的人物对战时以向上、向下的箭头表示克制关系导致的效果；均主动提示玩家克制关系为重要的战斗知识。 针对人物的获取及培养，人物获取游戏规则中，两游戏人物信息界面内容、布局完全一致，均包括人物名称、稀有度、星级、综合战力、兵种、等级、升级按钮、属性、天赋及技能；均有用于召唤人物或者提升人物星级的人物碎片；人物根据稀有度分为四类（N/R/SR/SSR）。人物突破游戏规则中，两游戏突破条件均为消耗一定数量的人物碎片，突破效果均为提升人物星级、属性以及天赋。人物升级游戏规则中，两游戏使用道具进行人物升级的界面布局完全一致、内容完全相同；均有经验药剂；人物升级道具获取方式均为通过***利、完成任务。职业培养游戏规则中，两游戏职业进阶条件均为达到预先设定的等级并需消耗特定道具，且道具均可通过***利获取；职业进阶效果为体现在数值上的属性提升和解锁新技能。 针对人物天赋，两游戏在具体天赋描述中存在相似之处，如《风色幻想》的天赋“勇气**”与《梦幻模拟战》的天赋“智将的帷幕”描述相似，《风色幻想》的天赋“夜影之舞”与《梦幻模拟战》的天赋“无畏的意志”描述相似。 针对人物技能，（1）两游戏技能携带界面均位于人物信息界面右下方，均包括已携带的技能、COST点数及技能切换按钮。（2）技能携带机制完全一致：每一个作战人物至多携带3个技能且携带的技能可以更换；每一个作战人物同时携带的技能的COST点数之和不能超过5。（3）技能组成元素均包括：技能名称、COST点数、具体4项要素及技能描述。（4）技能类型均包括物理伤害、被动、治疗以及支援辅助4类。（5）技能描述中，《风色幻想》的技能“群体治疗”与《梦幻模拟战》的技能“群体治疗”实质相似，《风色幻想》的技能“治愈术”与《梦幻模拟战》的技能“治疗术”实质相似；《风色幻想》的技能“掩护”与《梦幻模拟战》的技能“护卫”实质相似；《风色幻想》的技能“轰天碎龙击”与《梦幻模拟战》的技能“猛撞”实质相似；《风色幻想》的技能“弑神断”与《梦幻模拟战》的技能“斩阳”实质相似；《风色幻想》的技能“单手剑”与《梦幻模拟战》的技能“大喝”实质相似；《风色幻想》的技能“专注”与《梦幻模拟战》的技能“整军”实质相似；《风色幻想》的技能“士气”与《梦幻模拟战》的技能“众志”实质相似。 针对时空裂缝，两游戏***片的布局一致，内容均包括：***称、难度等级、地图、剧情、三星、胜利条件、掉落奖励、出击、消耗体力等。进入游戏关卡后，可查看的三星、胜利条件及失败条件等战场信息一致。***就布局一致，内容均包括成就具体内容及奖励。 针对秘境，两游戏界面布局基本一致，均包括若干关卡，每个关卡包括难度等级、消耗的体力值、奖励的物品以及出击按钮。 针对任务，两游戏任务奖励均包括金币、经验药；任务界面布局及内容基本一致，均包括每日任务和成就任务；每项任务均包含任务名称、具体内容、奖励、进度、领取按钮；具体每日任务内容设计中，均有累积消耗100点体力、为任意英雄使用一次经验药、通关3次时空裂缝关卡、完成所有每日任务等相似设计。 针对作战画面，两游戏移动范围与攻击范围展示一致，即蓝色方块表示移动范围、红色方块表示攻击范围；危险范围的展现方式一致，即危险范围按钮均位于界面左下方，点击后以红色区域显示危险范围，即对方可攻击的范围；参战人物均位于界面中间，界面下方为可选择的作战人物，可以调整参战人物及其位置。 通过具体对比可知，两游戏上述九个基本游戏规则设计具有一一对应关系，且具体画面传递的详细游戏信息及通过该游戏规则设计获得的玩赏体验高度相似。 其次，两游戏在一些特殊细节上具有相似的设定。两游戏除基本的游戏规则设计相同外，还在一些特殊细节上存在相似的设定：（1）对克制关系的重要性均有提示，《梦幻模拟战》将其表述为“核心战斗技巧”，《风色幻想》表述为“最重要的战斗知识”。（2）《梦幻模拟战》中的技能均需消耗特定的COST点数，且每位作战人物同时佩戴的技能COST点数之和不能超过5。《风色幻想》中仅将“COST”改称为“消耗”，也采用了完全相同的技能佩戴机制。（3）具体的天赋及技能描述中，《风色幻想》中有2个天赋描述、8个技能描述与《梦幻模拟战》完全相同或极为近似。虽然上述名词当中个别并非《梦幻模拟战》首创，但并无证据证明上述名称已经成为战棋类游戏的通行游戏规则设计与设定，多个特殊名称的同时出现，已非巧合所能说明。（4）“法师”是《梦幻模拟战》中的兵种名称，畅***公司中相对应的兵种被称为“术士”，但是《风色幻想》在“冲击”技能描述中却使用了“法师”而非“术士”，显然与其游戏的基本设定不一致，明显不合理。（5）《梦幻模拟战》存在英雄+士兵的部队模式，AOE技能的伤害倍率设定为偏低的0.3倍，《风色幻想》中不存在士兵，却在技能“大地崩裂剑”中使用相同的伤害倍率。 再次，游戏玩家对两游戏具有相似的感知及操作体验，亦是判断二者是否是实质性相似的重要考量因素。本案中，**公司、**北京分公司提交了部分游戏玩家对《风色幻想》的评论内容，其中包括“这次风色的人物信息UI为什么跟梦幻模拟战一模一样呢？这个游戏，包括战斗核心在内，是梦战的3D换皮吗”“玩法基本是照搬了梦幻模拟战”“每个角色有天赋、进阶可以习得新技能，没错，你是否想起来模拟战雪梨的被动”“手游的界面、克制系统、角色属性、技能费用系统和梦幻模拟战几乎一样”“能解释下和梦战一模一样的克制体系以及技能体现是怎么回事吗”“一个几乎完全抄袭梦幻模拟战的游戏，不但核心战斗机制一样，就连UI界面都完全照抄了！”“这就换了个颜色的职业克制，以及眼熟的两格护卫”“人物界面完全一致”“核心克制系统都是抄梦战的”“这个游戏给我的感觉就是换皮还没换成功的梦幻模拟战手游，战斗系统、技能系统、人物培养都没什么差别”。上述评论证明游戏玩家已经明显感知到两款游戏在克制关系、人物获取、职业培养、天赋、技能等方面具有相似性。 最后，畅***公司指出的两游戏的不同不影响实质性相似的认定。判断两游戏是否存在实质性相似、被诉作品是否为侵权作品，不在于被诉作品与权利作品之间是否有不同之处，也不在于被诉作品是否具有其独创性，而在于被诉作品中是否包含一定数量或比例的与权利作品实质性相似的表达。因此，尽管两游戏在具体游戏画面、剧情以及其他诸多游戏规则设计方面具有较大差异，但《风色幻想》中与《梦幻模拟战》实质性相似的具体游戏规则设计已经占到了一定的数量，足以使玩家感知到来源于《梦幻模拟战》，故两游戏的不同之处并不影响认定上述两游戏构成实质性相似的结论。 （四）其他游戏当中存在的相同或类似设定不影响本案侵权成立的定性 网络游戏是游戏规则设计的组合，即使是全新设计的一款网络游戏，也通常是建立在某一类游戏的共性游戏规则设计的基础上形成，可能存在对其他在先游戏的合理借鉴。但一款游戏是否构成对另一款游戏的著作权侵权，应建立在两款游戏的具体比对的基础之上。 本案中，畅***公司提供案外游戏运行画面截图，以证明**公司、**北京分公司主张的游戏规则是游戏行业普遍设计，并非《梦幻模拟战》独创。其提交的证据显示：《火焰纹章：英雄》《***战纪》《权力的游戏：凛冬将至》《三国群英纪》等游戏均设计了不同角色之间的克制关系，包括三角、四角或多个角色的循环克制关系。《火焰纹章》《为谁而炼金》的克制关系展现形式与《梦幻模拟战》部分相同。《火影忍者》《***》在人物获取及培养的信息界面显示内容与《梦幻模拟战》基本相同，并均有通过人物碎片获取人物的设定。《火影忍者》《崩坏3》《深渊地平线》也有消耗人物碎片达到人物突破的设定。《***》《***风》有使用道具方可升级的设定。《拳皇98终极之战OL》《崩坏3》《倩女幽魂》《梦幻西游》《崩坏3》《**三国》升级道具的设定与《梦幻模拟战》部分内容一致。《为谁而炼金》《放开那三国》《**别跑OL》等游戏职业进阶需要作战人物达到一定等级且需消耗道具，职业进阶的效果为解锁技能，职业进阶与职业精通的效果为属性提升。《三国志》《火影忍者》《召唤三国》***利后可获得职业进阶道具。《神曲》《刀剑神域》具有作战人物的“天赋”随等级提升而提升的设定。《***》技能携带界面包括的内容与《梦幻模拟战》部分相似。《战争峡谷》《崩坏3》《全民突击》《魂斗罗归来》在游戏关卡设置中的部分元素与《梦幻模拟战》对应部分近似。《火影忍者OL》也有“秘境探险”设置。《火焰纹章》同样以红色格子和蓝色格子的范围表示移动范围、攻击范围或危险范围，《***》《执剑之剑》的用词、按钮和参战人物设置也与《梦幻模拟战》部分相同。应当看到，某一个或某几个具体游戏规则，如三角克制关系、颜色和箭头表示克制关系、人物布局显示内容等，虽然可能其他案外游戏中存在相同或相似的设计，但上述案外游戏仅与《梦幻模拟战》对应的内容部分相似，并非如《风色幻想》在**公司、**北京分公司主张的九个具体设计上均存在全面相同或实质性相似。并且，《梦幻模拟战》通过对包括上述元素在内的多重规则进行选择、安排、重新组合并展示出足够多的细节，从而完整体现整个游戏的设计架构和内在逻辑，具有其独创性。而可使用道具升级、作战人物的“天赋”随等级提升而提升的设定，虽然在多个案外游戏中存在，但因上述规则属于不受著作权法保护的抽象的思想，不应作为比对基础。因此，畅***公司以其他游戏当中存在某一具体游戏规则设计作为否认其构成侵权的抗辩理由，并无事实及法律依据。 综上，畅***公司在对《风色幻想》进行具体游戏规则的开发和设计过程中，使用了《梦幻模拟战》游戏规则设计的表达内容，构成著作权侵权。畅***公司在利用《梦幻模拟战》游戏规则设计基本表达的基础上，在剧情、游戏界面、其他游戏规则等方面进行创作，形成了新的游戏作品《风色幻想》，故一审法院认定其行为侵害了**公司、**北京分公司就《梦幻模拟战》享有的改编权，而不构成复制权的侵害。畅***公司未经许可通过信息网络提供包含上述侵权内容的《风色幻想》，侵犯**公司、**北京分公司享有的信息网络传播权。 鉴于一审法院已将《梦幻模拟战》整体游戏连续运行画面认定为类电作品予以保护，该保护范围自然及于单独的游戏画面，对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为。故**公司、**北京分公司将单独的克制关系图作为美术作品另行保护的主张，一审法院认为本案中并无单独予以保护的必要。 四、**公司、**北京分公司主张畅***公司构成仿冒及违反诚实信用原则的不正当竞争行为是否成立 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。 商品装潢，一般是商品本体之外起到保护、装饰等功能的附属物，在消费者未实际开始消费商品之时即已对消费者产生视觉上的冲击，影响其对商品的选择。对于网络游戏这一无形商品而言，即使从广义上理解装潢，也应当仅将网络游戏的外观图标、初始界面、主界面等较为外在、能为消费者直观或快速感知到的部分认定为商品的装潢，而不应将内在于网络游戏的任何界面都理解为装潢。本案中，**公司、**北京分公司作为装潢来主张的是游戏运行过程中显示的克制关系图、技能和作战画面的危险范围。对于一般游戏玩家而言，感知到上述画面和技能时，已经经过了对两游戏名称、登陆界面、主界面并不相同的感知过程，上述画面和技能对于一般游戏玩家而言，主要具有实用与美观意义，其事实上不具备成为游戏装潢的可能，也不具有区分此游戏与彼游戏的功能，故**公司、**北京分公司主张上述游戏画面应受作为反不正当竞争法上有一定影响的商品包装、装潢受到保护，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。 在**公司、**北京分公司主张构成侵权的行为已经适用著作权法予以规制的情况下，对**公司、**北京分公司主张畅***公司同时构成违反反不正当竞争法诚信原则的不正当竞争行为，一审法院不予支持。 五、法律责任如何承担。 鉴于本案为侵权诉讼，本质上属于给付之诉，诉讼请求应指向畅***公司承担何种民事责任以及如何承担民事责任，对于侵权行为性质的认定则属于审理中应当查明和认定的内容，不需要作为单独的诉讼请求，故一审法院对**公司、**北京分公司要求确认畅***公司著作权侵权的诉讼请求不予支持。 截至本案诉讼过程，双方确认《风色幻想》尚未正式上线运营，但对《风色幻想》的**、推行、运营、传播行为，畅***公司应当停止，并销毁游戏版本。 因**公司、**北京分公司并不享有作为类电作品的《梦幻模拟战》的著作人身权，其主张赔礼道歉缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据已经查明的事实，《风色幻想》并未正式运行，且**公司、**北京分公司提交的游戏玩家评论显示，游戏玩家不会因《风色幻想》的著作权侵权行为而降低对《梦幻模拟战》的评价，**公司、**北京分公司可能因侵权而遭受的损失主要为游戏玩家的选择可能带来的经济损失。故对**公司、**北京分公司主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。 著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，**公司、**北京分公司并未提供其因涉案侵权行为所遭受的损失，网页上显示的《风色幻想》下载量也不能作为确定其违法所得的依据。考虑到《梦幻模拟战》的知名度、《风色幻想》与《梦幻模拟战》的相似程度、《风色幻想》未上线运营的事实，一审法院依法酌情确定畅***公司应当赔偿**公司、**北京分公司经济损失的数额为20万元。**公司、**北京分公司为本案支出的律师费、公证费等费用，一审法院将根据其提交的票据，根据合理性、关联性、必要性予以酌定。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项、第四十七条第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）**规定，判决如下：一、畅***（北京）科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯上***信息技术有限公司、上***信息技术有限公司北京分公司著作权的行为，即立即停止运营、**、推广和传播侵权游戏《风色幻想：命运传说》，销毁侵权游戏所有版本；二、畅***（北京）科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上***信息技术有限公司、上***信息技术有限公司北京分公司经济损失200000元；三、畅***（北京）科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上***信息技术有限公司、上***信息技术有限公司北京分公司制止侵权的合理开支120000元；四、驳回上***信息技术有限公司、上***信息技术有限公司北京分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，畅***公司提交了比对意见等用以证明涉案两款游戏不构成实质性相似。对此，**公司、**北京分公司不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为： 根据法律、司法解释的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 畅***公司上诉称一审法院认定涉案《梦幻模拟战》游戏的整体画面构成类电作品无事实依据和法律依据；上诉称一审判决认定**公司对涉案游戏《梦幻模拟战》拥有合法权利无事实依据和法律依据。对此，本院认为，首先，关于涉案游戏是否构成著作权法所保护的类电作品。根据现有在案证据及查明的事实，本案的《梦幻模拟战》《风色幻想》两游戏，是采用代码编写方式完成的、运行在智能手机上的软件。两款涉案游戏中融合包括美术、音乐、动漫多种元素，体现了创作人员的智力成果，具有足够的独创性，且能够通过网络传播、分发、复制，属于文学艺术领域内智力成果，构成著作权法保护的作品。同时，根据现有在案证据及查明的事实，涉案游戏《梦幻模拟战》在运行过程中根据用户连续性的个性化操作，游戏不断向玩家呈现动态、连续的画面，从作品类型上看与传统类电作品并无本质区别。结合二被上诉人于一审中明确主张涉案游戏《梦幻模拟战》的类电作品的著作权而不基于计算机软件著作权提起诉讼，一审法院认定涉案游戏《梦幻模拟战》属于类电作品，并不不当。畅***公司上诉所称的涉案《梦幻模拟战》画面之间缺乏关联性和逻辑性，与现有证据查明的事实不符，本院不予采纳。第二，关于二被上诉人是否对于涉案游戏《梦幻模拟战》享有相应的权利、是否为适格原告。根据两被上诉人于一审中提供的株式会社extreme签署的授权协议、《商品化使用***约书》《备忘录》、游戏出版物等证据，结合二被上诉人于一审中明确主张其为被许可使用权人的意见，一审法院认定两被上诉人经授权获得对《梦幻模拟战》游戏1-5全部著作财产权的独占专有使用权，有权单独或共同对侵权行为进行维权，依据充分，结论正确。畅***公司虽不予认可，但未能提供充分的证据加以反驳，本院对其此项意见不予采纳。 畅***公司上诉主张一审判决将抽象规则的简单汇总错误地认定为是整体规则的表达；上诉主张一审判决混淆了思想与表达的界限，将思想作为比对对象，并据此错误认定涉案游戏《梦幻模拟战》与涉案游戏《风色幻想》构成实质性相似；上诉主张涉案游戏《梦幻模拟战》与《风色幻想》构成实质性近似的内容，实际源自第三方在先游戏，一审比对中没有排除第三方在先游戏的内容等。对此，本院认为，第一，关于二被上诉人在本案中主张的涉案游戏《梦幻模拟战》中的具体游戏规则是否构成著作权法上的表达。著作权法不保护抽象的思想，只保护以一定形式表现的对思想的具体表达。本案中，二被上诉人于一审中具体主张了涉案游戏《梦幻模拟战》的九个游戏规则，并充分举证说明了其游戏规则中的独特设计和具体表达。包括:关于克制关系，具体到枪兵克制骑兵、骑兵克制步兵、步兵克制枪兵的三角循环克制关系以及僧侣克制魔物、**克制飞兵的单向克制关系，克制关系图位于游戏界面的左上方，通过蓝色字体“克制”及红色字体“被克”、上下箭头、“与自身克制的兵种进行战斗，可获得巨大优势！”等多种方式展现优劣势作战地位，使用“核心战斗技巧”的描述体现克制关系为游戏重点等。这些内容通过页面布局、界面交互和文字进行展现，属于已经被充分描述的表达。关于人物获取、职业培养、人物天赋、人物技能等，具体到游戏界面显示的十个人物信息内容，即人物名称、稀有度、星级、综合战力、兵种、等级、升级按钮、属性、天赋及技能；使用一定数量的人物碎片通过“召唤”获取人物、消耗一定数量的人物碎片实现人物突破，人物突破效果为提升人物星级、属性以及天赋；作战人物需要达到预先设定的等级并消耗特定“道具”达到职业进阶；不同天赋和技能的具体描述；技能消耗点数数值和类别、冷却、射程、范围等四项技能组成要素等。这种对于创作元素、属性与数值的取舍、安排、设定及其对应关系同样属于足够具体的表达。关于作战时空，具体到游戏中两个具体的作战时空“时空裂缝”及“秘境”，以及该两个作战时空中***片布局、内容、显示的战场信息、任务界面布局等。关于作战画面，具体到作战画面包括移动、攻击、危险范围，战前准备界面布局及内容等，已经具体到可以作为类电作品表达中的一部分。综上，可以认定二被上诉人主张的具体游戏规则均系由游戏设计人员付出大量创造性劳动、增添大量创新性细节设计，体现出创作者对多种不同创作元素的选择、安排和取舍，并通过游戏界面中的独特设计表现出来，属于可受著作权法保护的表达。第二，关于涉案游戏《风色幻想》是否与涉案游戏《梦幻模拟战》构成实质性相似。根据现有在案证据及查明的事实，经具体比对，涉案两游戏在以下方面存在实质性相似，包括：在克制关系上，具体到克制关系内容与展现形式等方面；在人物的获取及培养、人物获取游戏规则上，具体到两游戏人物信息界面内容、布局、人物碎片、人物突破条件与效果、经验药剂、升级道具获取方式、职业培养、职业进阶效果、人物天赋描述、人物技能携带界面布局、携带机制、技能组成元素、技能类型、技能描述等方面；在时空裂缝、秘境关卡布局、内容、难度等级、奖励的物品等方面；在任务奖励、界面布局、内容方面；在作战画面，两涉案游戏移动范围与攻击范围、危险范围的展现方式、参战人物展示位置等方面等；在特殊细节如对克制关系的重要性提示、技能消耗点数、技能佩戴机制、天赋及技能描述、兵种、伤害倍率等方面。据此，一审法院认定涉案两款游戏构成实质性相似，依据充分，结论正确，本院予以确认。第三，关于是否存在接触。根据现有在案证据及查明的事实，一审法院认定涉案游戏《风色幻想》有接触涉案游戏《梦幻模拟战》的可能，依据充分，本院予以确认。第四，畅***公司虽在一审中提交了多款案外游戏用以证明涉案两款游戏的相似之处来源于案外游戏，并于二审中坚持此意见，但案外游戏与涉案两款游戏的相似规则是一般意义上的游戏规则，并不构成具体的表达，属于不受著作权法保护的抽象的思想，不能作为比对依据。综上，畅***公司在对《风色幻想》进行具体游戏规则的开发和设计过程中，使用了《梦幻模拟战》游戏规则设计的表达内容，侵害了二被上诉人对涉案游戏《梦幻模拟战》享有的改编权和信息网络传播权。**公司的以上上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。 畅***公司上诉主张一审判决关于停止运营、**、推广和传播侵权游戏并销毁侵权游戏所有版本，没有事实依据和法律依据；上诉主张一审判决赔偿的数额过高，没有事实依据和法律依据等。对此，本院认为，首先，根据现有在案证据及查明的事实，畅***公司在对《风色幻想》进行具体游戏规则的开发和设计过程中，使用了《梦幻模拟战》游戏规则设计的表达内容，侵害了二被上诉人对涉案游戏《梦幻模拟战》享有的相关著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。第二，关于停止侵权，一审法院考虑到侵权行为样态和阶段等，判决畅***公司立即停止侵犯**公司、**北京分公司著作权的行为，即立即停止运营、**、推广和传播侵权游戏《风色幻想：命运传说》，销毁侵权游戏所有版本，依据充分，结论正确，本院予以确认。第三，关于赔偿损失，本案中，二被上诉人于一审中并未提供充分证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或侵权人违法所得，一审法院综合考虑《梦幻模拟战》的知名度、《风色幻想》与《梦幻模拟战》的相似程度、《风色幻想》未上线运营的事实等因素酌情确定经济损失数额；根据票据等在案证据情况酌定合理支出，考虑充分，数额合适，本院予以确认。**公司虽不予认可，但未能提供充分依据证明其上诉意见，或提供证据证明一审法院存在考量失当之处，本院对其以上意见不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由畅***（北京）科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　洹 审 判 员　　杨　洁 审 判 员　　*** 二〇二三年六月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***