抚顺机械设备制造有限公司与抚顺市绿泽园林工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

抚顺市望花区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0404民初1108号

原告（反诉被告）：抚顺机械设备制造有限公司，住所地：抚顺市顺城区葛山路**院内厂房。

法定代表人：蒋红鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宏飞，该公司法务。

委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：抚顺市绿泽园林工程有限公司，，住所地：抚顺市望花区塔峪镇

法定代表人：王立臣，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘曼，辽宁天威律师事务所律师。

原告（反诉被告）抚顺机械设备制造有限公司（以下简称机械公司）诉被告（反诉原告）抚顺市绿泽园林工程有限公司（以下简称绿泽公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）机械公司委托诉讼代理人张宏飞、童海仲，被告（反诉原告）绿泽公司的法定代表人王立臣及委托诉讼代理人刘曼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告机械公司诉称，2018年4月10日，原、被告签订了编号为FSJX20180401《建设工程施工合同》，合同约定由被告为原告移植树木，移植单价为3200元/株，总造价为192000元，暂按60株计算。合同约定付款方式为开工前支付被告20%预付款，验收合格后支付40%，剩余40%作为质保金；合同第八条还约定养护期为三年，从2018年4月30日到2021年4月30日，养护期内被告保证苗木成活率，如遇苗木死亡，被告无偿更换补植与原苗木高度树形相近的云杉，且所补树苗养护期仍为三年，并留质保金5%至期满。2018年4月11日，原告按合同约定向被告支付预付款38400元。被告完成移树工作后，原告发现被告移植的树木在养护期内出现大批死亡现象，原告为此多次催告被告履行合同义务，对死亡的树木进行补植更换，但双方多次协商后仍无法达成一致意见。经原告现场检验，共有40株云杉等树木死亡，给原告带来了较大经济损失，由于被告拒绝履行合同义务，故原告为了保护自身合法权益提起诉讼，请求法院：一、判令被告赔偿原告树木移植费用128000元。二、判令被告赔偿原告40株死亡树木实际损失45260元。三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

被告绿泽公司辩称，一、原告违约在先，被告有权停止树木养护工作。2018年4月10日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，由被告为原告移植大云杉树。合同第七条明确约定：原告应在2018年4月30日工程竣工验收合格后支付工程款的40%。合同签订后，被告按时完成了大云杉树的移植工作，原告却没有按约定支付工程款。即使这样，被告仍按照约定，进行了3个月的树木养护工作。终因被告无力承担高额的养护费才终止了该合同。按照双方的约定，原告履行付款义务在先，被告养护义务在后。现由于原告未按照约定付款期限支付工程款，已是违约行为。因此，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，被告有权拒绝履行树木的后续养护义务，大云杉树死亡与被告无关。二、原告自行扩大损失，被告无需承担赔偿责任。被告停止树木的养护工作后，原告作为树木的所有人理应自行承担树木养护义务，而不是任由树木的死活，然后采取合法方式将责任转嫁给被告，原告的这种行为显然违背了公序良俗的民事原则。根据原告二次诉讼提出的诉求，原告显然没有尽到树木养护责任。2019年5月23日，原告第一次起诉的诉求是补植12棵树，这次原告的诉求已由12棵变为40棵，这二次诉求的变化说明自被告终止合同后，原告并未采取措施保证树木的存活，原告是在自行扩大损失，由此产生的一切损失均与被告无关，被告无需承担赔偿责任。另，在评估报告中确认的40株死亡树木中，有一株班克松不是被告移植的，综上，被告认为由于原告违约在先且自行扩大损失，人民法院应驳回原告提出的诉讼请求，同时，原告还应按照合同约定向被告支付拖欠的工程款。

被告（反诉原告）绿泽公司诉称，2018年4月1日，反诉原告与反诉被告签订了编号为FSJX20180401的“建设工程施工合同”，依据合同约定，反诉原告为反诉被告进行大云杉树的移植及后期养护工作，工程款为192000元。反诉被告在合同签订之日给付20%工程款，2018年4月30日工程竣工之日支付40%的工程款即76800元。合同签订后，反诉被告支付了20%的工程款，反诉原告也如约完成了树木移植工作。但是反诉被告却没有按照约定时间支付40%的工程款，反诉原告多次催要，反诉被告以种种理由拒绝给付。反诉原告认为，反诉被告未按照约定支付工程款已是违约行为，反诉原告有权依据《合同法》第九十四条的规定，解除与反诉被告签订的合同。由于反诉原告已经按照合同约定的时间完成了树木移植工作，反诉被告应按照约定支付工程款。现因反诉被告拖欠工程款，反诉原告有权要求其支付拖欠的工程款及相应的利息。综上，反诉原告为维护自己的权益，特提起反诉，诉讼请求为：1、解除反诉原告与反诉被告签订的编号为FSJX20180401的“建设工程施工合同”；2、判令反诉被告支付工程款76800元，并从2018年5月1日

起至2019年8月19日止按照同期贷款利率，从2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应的利息。3、诉讼费由反诉被告承担。

原告（反诉被告）机械公司辩称，我方认为应该依法判决驳回反诉原告的诉讼请求。针对反诉原告要求解除双方之间的合同，其提出的理由是双方之间存在解除约定，这完全是错误的，因双方之间并没有就解除合同进行过约定，也不符合法定的解除条件，反诉原告作为违约方也没有解除权，因此，其应当继续履行养护义务和补种义务。反诉原告请求反诉被告支付工程款76800元及利息，请求法院依法驳回。因为双方之间并没有就云杉的补种工程进行过正式的验收，在2018年4月份反诉原告将云杉树移植完毕后，根据双方的约定只有所移植的云杉树全部发新芽，也就是全部存活以后才能支付第二笔工程款，2018年5月份部分树木就已经死亡，并且反诉被告通知反诉原告后，反诉原告也不予及时进行养护，所以，反诉被告才没有按照规定支付40%的工程款。后期死亡的云杉树越来越多，反诉被告要求反诉原告进行养护及补种都遭到其拒绝，所以反诉原告是违反约定方，不仅无权解除合同，更无权要求支付相应的工程款。

经审理查明，2018年4月10日，机械公司（甲方）将抚顺市大树移植工程委托给绿泽公司（乙方）施工并签订编号为FSJX20180401的《建设工程施工合同》。该合同约定：“一、工程地点：起树地点，抚顺电瓷制造有限公司(河东)。载树地点，抚顺机械设备制造有限公司（开发区）。二、工程内容：大云杉树移植。三、合同价款：综合单价：3200元/株，工程总造价：￥：192000元整。四、工程量：暂按60株计算，最终以实际发生工程量为准。五、合同工期：开工时间：2018年4月13日，竣工时间：2018年4月30日。六、工程质量标准：合格。要求2.5米以上树形完整。七、付款及结算方式：合同生效工程开工前甲方支付乙方工程款的20%预付款，工程竣工验收合格后甲方支付乙方工程款的40%，剩余工程款的40%作为质保金，2019年4月30日验收合格付20%工程款，2021年4月30日养护期满云杉成活验收合格后付20%工程款（补植的云杉按第八条执行）。八、质量保修：本工程养护期叁年（2018年4月30日到2021年4月30日）。在养护期内乙方要保证苗木成活率，如遇苗木死亡，施工单位无偿更换补植与原有苗木高度树形相近的云杉，且所补树苗养护期仍为叁年，并留质保金5%至期满。甲方：抚顺机械设备制造有限公司盖章确认，乙方：抚顺市绿泽园林工程有限公司盖章确认”。

另查明，2018年4月11日，机械公司向绿泽公司转账支付20%的工程款即38400元。2018年4月30日，工程按期完工，工程移植60株树木，绿泽公司于2018年7月末因机械公司未按期支付剩余工程款而撤离，之后未在进行过树木养护工作。现双方因树木死亡以及工程款问题发生争议来院诉讼。

再查，经机械公司申请对涉案死亡的绿化树木资产价值进行评估，本院依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为抚顺森源资产价格评估有限公司。2020年7月13日，该鉴定机构出具抚源评字（2020）第L019号《报告书》，该报告书显示：本地区有成熟、活跃的绿化树木交易市场，故本次评估采用市场法。评估结论为：红皮云杉，28株，林木价值38580元；丹东桧柏，11株，林木价值6400元；班克松，1株，林木价值280元；以上共计45260元。

本院确认的上述事实有《建设工程施工合同》、转账记录、《报告书》等并有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签字确认的庭审笔录在案佐证，足以采信。

本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告机械公司与被告绿泽公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。

关于原告请求人民法院判令被告赔偿原告树木移植费用128000元一节，本院认为该费用并未实际发生，本院不予支持。关于原告请求人民法院判令被告赔偿原告40株死亡树木实际损失45260元一节，被告庭审中提出班克松树木（价值280元）并非其移植的树木，且原、被告合同中也无相关班克松的记载，故本院予以认定被告应当赔偿原告实际死亡树木为39株，即价值44980元。

关于被告（反诉原告）提出请求解除反诉原告与反诉被告签订的编号为FSJX20180401的“建设工程施工合同”一节，本院认为原告（反诉被告）在被告（反诉原告）完成移植树木后并没有及时支付移植费用的40%工程款属于违约行为，被告（反诉原告）在移植树木后并未按照合同约定对树木进行按期养护及对死亡的树木及时补种，故双方均存在违约行为，并不适合强制要求双方继续履行合同，故本院予以确认解除双方签订的合同；关于被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付工程款76800元并从2018年5月1日起至2019年8月19日止按照同期贷款利率，从2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应的利息一节，本院认为双方签订的合同中约定了移植树木的工程单价为3200元，并约定了移植费用支付的时间、养护期以及成活率，本院认为本合同的主要目的是将树木移植后成活即为移植成功，现被告（反诉原告）移植的60株树木中，只有21株成功存活即为有效移植，剩余39株树木已经死亡即为无效移植，本院综合考虑解除双方的合同，被告（反诉原告）对死亡树木进行赔偿，被告（反诉原告）也无需补种树木及进行养护工作，故原告（反诉被告）仅应当全额支付被告（反诉原告）成功移植21株树木的移植费用即67200元，因原告（反诉被告）已经向被告（反诉原告）支付工程款38400元，故剩余应支付的工程款为28800元。对于被告（反诉原告）主张的利息，本院认为双方均存在违约行为，本院不予支持。综上，原告（反诉被告）需向被告（反诉原告）支付工程款为28800元，而被告（反诉原告）需向原告（反诉被告）赔偿树木损失44980元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除被告（反诉原告）抚顺市绿泽园林工程有限公司与原告（反诉被告）抚顺机械设备制造有限公司于2018年4月10日签订的编号为FSJX20180401的《建设工程施工合同》；

二、被告（反诉原告）抚顺市绿泽园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告（反诉被告）抚顺机械设备制造有限公司树木损失款44980元；

三、原告（反诉被告）抚顺机械设备制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告（反诉原告）抚顺市绿泽园林工程有限公司工程款为28800元；

四、驳回原告（反诉被告）抚顺机械设备制造有限公司的其它诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）抚顺市绿泽园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费2668元，由原告抚顺机械设备制造有限公司负担1223元，由被告抚顺市绿泽园林工程有限公司承担925元。反诉案件受理费860元，由反诉原告抚顺市绿泽园林工程有限公司承担340元，由反诉被告抚顺机械设备制造有限公司负担承担520元。鉴定费4000元，由原告抚顺机械设备制造有限公司和被告抚顺市绿泽园林工程有限公司各承担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

审　判　长　　唐纯生

人民陪审员　　刘艳丽

人民陪审员　　刘金梁

二〇二〇年八月十四日

书　记　员　　单　哲