抚顺市绿都园林工程有限公司、抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2404号

上诉人（原审被告）：抚顺市绿都园林工程有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区顺大街2号1021号房间。

法定代表人：刘明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖方，辽宁永定律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区高湾经济区高阳路。

法定代表人：陈佩涵，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟芳芹，辽宁天威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会，住所地：抚顺市望花区高顺路西段25号。

负责人：李长民，该管委会书记。

委托诉讼代理人：孟芳芹，辽宁天威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月10日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。

上诉人抚顺市绿都园林工程有限公司（以下简称绿都公司）因与被上诉人抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司（以下简称高湾发展公司）、抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会（以下简称高湾管委会）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿都公司的委托诉讼代理人肖方，被上诉人高湾发展公司和高湾管委会的共同委托诉讼代理人孟芳芹、唐佳玉，被上诉人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿都公司上诉请求：1.请求人民院法院查清案件事实后依法对(2021)辽0404民初423号民事判决书第二项判决进行改判，改判由***偿还高湾发展公司工程款1563600.3元，绿都公司不承担责任。2.本案的诉讼费、鉴定费由***承担。事实及理由：一审认定事实错误、适用法律错误。错误地作出了第二项判决内容，理由如下：第一，一审法院错误地将本案认定为建筑施工合同纠纷，进而错误地、习惯性地适用建筑施工合同纠纷中的连带责任没有法律依据。首先，本案并不是建筑施工合同纠纷，就纠纷的起因而言，是被上诉人之间在履行《抵顶协议》、《房屋退还协议》中产生的纠纷。其次，一审原告本质上是认为自己多付了工程款，主张返还，目前没有任何法律规定挂靠双方需对多付的款项承担连带责任。再次，一般而言，对于多付款项而引起的纠纷，多以不当得利或直接以返还类合同纠纷立案，由多收款项方或合同相对方负返还责任，对此也没有连带责任的法律规定。第二，绿都公司同高湾发展公司具有合同关系，同高湾管委会不存在任何法律关系。首先，2017年4月第676号国务院令公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，并修改了《城市绿化条例》。删去第十一条第三款，第十六条，即取消了园林绿化施工资质，***挂靠绿都公司进行园林绿化施工，仅是对绿都公司营业执照的借用，不存在违背国家强制性法规的情形，因此绿都公司、高湾发展公司于2011年3月10日签订的建设工程施工合同合法有效。其次，园林绿化工程于2011年5月竣工并交付使用，至此绿都公司已经完全履行了合同义务，换而言之，不会再因绿都公司原因而引发建筑施工合同纠纷。园林绿化工程于2011年12月12日结算定案工程造价为3864481.70元。高湾发展公司已经向绿都公司支付了3700000元。绿都公司对高湾发展公司支付的款项已经开具了发票，目前高湾发展公司尚欠绿都公司164481.7元。上述事实均是履行建设工程施工合同的正常行为。再次，高湾管委会虽然是高湾发展公司的投资人，但是在法律上也是两个独立的主体。绿都公司与高湾管委会没有合同关系，高湾管委会也没有支付工程款的义务。根据绿都公司的了解，***同高湾管委会有着多项经济往来，绿都公司有理由怀疑两套房屋的抵顶是为了解决两二者之间的其他经济问题。第三，一审认定：“2014年2月15日，由高湾管委会与绿都公司签订一份《抵顶协议》。2017年2月高湾管委会与绿都公司签订了《房屋退还协议》”错误。首先，绿都公司从未签署过上述两份协议。并且对高湾管委会为何不顾财务制度将两套房屋过户给***也不知情。绿都公司更没有收到高湾管委会所支付的所谓工程款（房屋）。从正常的流程出发，即便高湾管委会以投资人的名义承担尚未支付的工程款，也应当将两套房屋过户给绿都公司，由绿都公司计入公司账户，再由绿都公司开具发票。高湾管委会将房屋跨过《建设工程施工合同》的合同当事人直接将房屋过户给***，会导致绿都公司无法入账，无法开具发票。高湾管委会如此操作明显不符合常态。其次，《抵顶协议》、《房屋退还协议》完全是***与高湾管委会私下签订的两份合同，所加盖的绿都公司公章系***伪造的，在一审中，***也承认了上述事实，一审法院已经掌握了该事实，庭审中的其他当事人也没有提出异议。自认在他方没有异议的前提下，可以作为认定事实的依据，而一审法院却忽略了该自认事实，将《抵顶协议》、《房屋退还协议》的合同主体错误地认定为高湾管委会与绿都公司，并判决绿都公司履行返还义务，这明显是错误的。最后，既然自认会被法院遗漏，在二审中绿都公司已经向法院提交了鉴定申请，对合同中的公章予以鉴定，进而形成客观证据，最终绿都公司在毫不知情的前提下莫名需要承担连带责任，明显存在不公，希望二审法院可以主持正义，保障绿都公司的合法权益，支持绿都公司的上诉请求。

被上诉人高湾发展公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，绿都公司的上诉请求应予以驳回，理由如下：一、绿都公司为《建设工程施工合同》、《抵顶协议》、《房屋退还协议》三方协议签订主体，应履行协议相对义务。原审已经查明，绿都公司在《建设工程施工合同》、《抵顶协议》、《房屋退还协议》三份协议上签章，同时绿都公司承认，已经收到高湾发展公司的款项并开具发票，因此绿都公司作为合同相对方，应该履行合同上的义务，即对多收到的款项应予以返还。二、根据《民法典》第490条及《九民会议纪要》第41条，绿都公司应对《抵顶协议》、《房屋退还协议》的公章承担法律责任。《九民会议纪要》第41条关于[盖章行为的法律效力]规定，司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”本案中，原审及绿都公司在上诉状中已经承认，***为挂靠其企业承包本案工程，同时绿都公司账户已经收到高湾发展公司给付的工程款，并出具了发票，表明绿都公司对***承包本案工程的认可，***已构成表见代理。而《抵顶协议》、《房屋退还协议》是绿都公司公章签订，因此是依法成立的，绿都公司否认该公章，否认其对二份协议的义务，根据《九民会议纪要》第41条，其上诉理由不应支持。三、本案《抵顶协议》为2014年签订，目的抵顶高湾发展公司应支付的工程款。2017年绿都公司明知道案涉房屋已经登记在***名下，其签订《房屋退还协议》，表明对履行该协议的承诺，基于该协议及绿都公司的承诺，高湾发展公司才向绿都公司以现金方式支付工程款。现在由于该房屋不能返还，绿都公司应对多收到的工程款承担返还责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回绿都公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人高湾管委会与被上诉人高湾发展公司答辩意见一致。

被上诉人***辩称，绿都公司挣的是我的管理费，我认为这个案子和绿都公司无关，主体是我。

高湾发展公司、高湾管委会向一审法院提出起诉请求：1.要求被告绿都公司返还工程款1563600.30元及利息288058.63元，合计1851658.93元（自2017年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.75%计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率年利率4.80%计息）；2.被告***承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明：2011年3月10日，原告高湾发展公司作为发包人与被告绿都公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，由绿都公司承包“抚顺经济开发区-高湾沈通线、高阳路行道树栽种工程”。该工程系被告***挂靠在被告绿都公司进行施工。该工程于2011年5月竣工，2011年12月12日案涉工程结算定案，工程造价为3864481.70元。案涉工程原告高湾发展公司累计支付被告绿都公司工程款3700000元，被告绿都公司为其开具了3700000元的发票。2014年2月15日由高湾管委会与绿都公司签订一份《抵顶协议》，高湾管委会将坐落于抚顺开发区高湾街新湾小区1号楼6号门市和1号楼7号门市以1728082元的价格作为案涉工程款顶帐给绿都公司。6号门市产权于2014年5月20日过户登记至***名下，并由***抵押贷款。7号门市产权于2015年9月7日过户登记至***名下，并由***抵押贷款。2017年2月，原告高湾管委会与被告绿都公司签订了《房屋退还协议》，约定双方同意将之前抵顶的两间门市由绿都公司退还，并于2017年3月末前办理产权变更手续，产生各项费用由绿都公司承担，双方债权债务关系待该协议履行完毕以利结清，同时2014年2月15日签订的抵账协议废止。但二被告并未按照协议约定将房屋过户至原告高湾管委会名下。

一审法院认为，合同具有相对性，主张合同权利的主体应为合同一方。依照建设工程施工合同，承包人完成施工任务，发包人应按照约定支付工程款，工程款应以工程结算价格为准，对于发包方多付的工程款承包方应当予以返还。本案案涉工程结算价格为3864481.70元，被告绿都公司已实际收到工程款3700000元并交予实际施工人即被告***，另***通过高湾管委会以房顶账方式取得两处房产（坐落于抚顺开发区高湾街新湾小区1号楼6号门市和1号楼7号门市），价格合计1728082元，两处顶账房均已过户至被告***名下。综上，应视为原告高湾发展公司累计支付被告绿都公司工程款5428082元，案涉工程原告高湾发展公司多付工程款1563600.30元，对于多付部分，被告绿都公司应当返还原告高湾发展公司。原告高湾管委会主张返还没有依据，本院不予支持，原告高湾发展公司起诉被告绿都公司返还工程款1563600.3元具有法律依据，但因被告绿都公司与原告高湾管委会签订有《房屋退还协议》，故而应先履行该协议，由被告***将案涉两处顶账房屋退还给原告高湾管委会，原告高湾发展公司将工程款差额164481.7元支付给被告绿都公司，如在限期履行不能的情况下，则由被告绿都公司返还原告高湾发展公司多付工程款1563600.3元。关于原告的利息主张，因《房屋退还协议》一直未实际履行完毕，双方债权债务关系处于不明确状态，故原告的利息主张不予支持。关于***的责任承担问题，被告***为案涉工程的实际施工人，并且收到原告给付的工程款和抵账房屋，为案涉合同的实际履行主体，案涉工程款的最终流向及顶账房最终均为被告***，其应当对被告绿都公司的工程款返还承担连带责任。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，判决：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内返还登记在其名下坐落于抚顺开发区产给原告抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会，原告抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司给付被告抚顺绿都园林工程有限公司工程款164481.7元；二、如被告***未按本判决第一项确定的履行期间返还房屋于原告抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会，则被告抚顺绿都园林工程有限公司于本判决第一项确定的履行期间届满之日起三十日内返还原告抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司工程款1563600.3元，被告***承担连带责任；三、驳回原告抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会、抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21465元（原告抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司已预交），由被告***负担，于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺经济开发区高湾经济技术发展有限公司。

二审期间，各方当事人没有提交新证据。

本院另查明，就本案所涉工程，绿都公司收到的以资金方式支付的工程款共计3700000元，其中自《抵顶协议》签订后共计两笔款项，系通过支票方式给付，其中2016年3月24日支付386448.17元（该份转账支票存根上有***的签字）、2017年1月22日支付813551.83元（该份转账支票存根上有***的签字）。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：绿都公司是否应承担给付责任。首先，通过以资金方式给付的工程款来看，有绿都公司出具的收据，有向绿都公司支付的转账支票，且在部分转账支票存根中有***的签字。从绿都公司与***的关系来看，庭审中绿都公司认可其与***之间为挂靠关系，故***在案涉工程合同履行过程中同意通过房屋抵顶方式给付工程款及同意退还房屋的行为，应及于绿都公司，一审法院依据在案证据，判令绿都公司承担责任并无不当，故对绿都公司申请对《抵顶协议》、《房屋退还协议》中绿都公司的公章进行鉴定的请求不予支持。其次，高湾管委会代替高湾发展公司履行给付义务，并不能改变本案所涉工程的合同主体。最后，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，绿都公司既未提交证据证明签订《抵顶协议》、《房屋房屋退还协议》时高湾管委会明知***加盖的是假印章，也未提交证据证明本案所涉《抵顶协议》签订时，***与高湾管委会存在其他债权债务关系，或者举证证明《抵顶协议》中所履行的给付义务与本案所涉工程款无关，故绿都公司应自行承担举证不能的法律责任。

综上，上诉人绿都公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21465元，由抚顺市绿都园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宫　颖

审 判 员　　李　艳

审 判 员　　李依桐

二〇二一年十月二十九日

法官助理　　曲　靖

代书记员　　刘宇晴