长葛市迅安达电气设备有限公司、****节能工程设备有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事裁定书

河南省长葛市人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫1082民初2676号 原告：长葛市迅安达电气设备有限公司。住所地：河南省许昌市长葛市佛耳湖镇冢**一组，统一社会信用代码：91411082672884136H。 法定代表人：***，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京***师事务所律师。 被告:****节能工程设备有限公司，住所地:武昌区积**街临江大道96号*****万达广场(一期)写字楼酒店栋2号楼(写字楼)9层10**，统一社会信用代码：91420106070535596H。 法定代表人:***，任公司总经理。 第三人：天壕环境股份有限公司，住所地：北京市海淀区西直门北大街32号枫蓝国际中心2号楼906室，统一社会信用代码：91110000662153719Y。 法定代表人：***，任公司董事长。 委托诉讼代理人：刘奕彤，北京***师事务所律师。 原告长葛市迅安达电气设备有限公司与被告****节能工程设备有限公司、第三人天壕环境股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月11日依法受理。 原告长葛市迅安达电气设备有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令《南雄市彤置富水泥建材投资有限公司4500t/d熟料水泥生产线9MW纯低温水泥窑余热发电项目分包协议》自2020年9月3日解除；2、判令被告向原告支付700万元，并支付资金占用费691101.37元（以700万元为基数，按照一年期LPR加计50%的比例，自2020年9月3日起暂计算至2022年5月18日，计算依据：700万元×3.85%/年÷365天×624天×（1+50%)=691101.37元)；3、判令被告承担本案全部诉讼费。以上诉讼请求金额合计7691101.37元。事实与理由：一、原告和第三人共同承接南雄市彤置富水泥建材投资有限公司4500t/d熟料水泥生产线9MW纯低温水泥窑余热发电工程项目。2013年10月24日至2014年2月28日，发包人南雄市彤置富水泥建材投资有限公司（以下简称彤置富水泥公司）与承包人南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称南京凯盛公司）就案涉工程签订了多份承包合同（以下简称总承包协议)，合同总价款为人民币4500万元。上述总承包协议签订后,南京凯盛公司完成了部分设计工作。后因种种原因，经被告介绍，原告和第三人以签订两份四方协议的形式共同承接了该工程。2016年10月26日，彤置富水泥公司、南京凯盛公司、第三人和被告四方主体签订了《建设工程转让四方协议》（以下简称《四方协议(一)》)，约定由第三人继受总承包协议项下南京凯盛公司的全部权利和义务，被告作为投资方同意部分垫资该项目。之后，彤置富水泥公司、原告(曾用名:河南天壕电力建设有限公司)、第三人、被告再次签订一份《建设工程转让四方协议》(以下简称“《四方协议(二)》”)，由原告继受总承包协议项下南京凯盛公司的权利和义务，原告和第三人共同向发包人彤置富水泥公司承担合同义务。二、本案中，被告系案涉工程的实际施工人。2016年10月28日，原告与被告签订《南雄市彤置富水泥建材投资有限公司4500t/d熟料水泥生产线9MW纯低温水泥窑余热发电项目分包协议》（以下简称《分包协议》)，约定原告将总承包协议中三大主机之外的所有设备及材料供货以人民币2800万元的价格分包给被告(其余资金全部由被告自筹)，安装保温工程分包给被告指定的分包单位。同时约定原告将按照与供应商签订的实际订货合同约定的付款进度向被告发出书面通知，被告应按通知要求付款。《分包协议》约定的前两笔款项的付款方式为：原告收到发包人彤置富水泥公司450万元预付款和450万元进度款，分别向被告支付400万元作为项目预付款和300万元作为进度款。上述协议签订后，原告分别于2016年12月7日和2017年1月22日向被告支付了400万元预付款和300万元进度款。如上述，被告为案涉工程的实际施工人。三、关联诉讼中，法院判决总承包协议及《四方协议(一)》、《四方协议(二)》解除，并据此判决原告和第三人需向彤置富水泥公司退还工程款900万元。2018年9月10日，彤置富水泥公司向原告、第三人、被告发函要求总承包协议，并于2018年9月18日将涉案工程另行发包给案外人***威泽节能环保科技股份有限公司。彤置富水泥公司于2019年起诉原告、第三人、被告公司要求确认总承包协议已解除，并要求退款900万元工程款（包括预付款450万元和第一笔进度款450万元）并支付利息。南雄市人民法院作出（2019）粤0282民初374号判决，判决原告、第三人返还900万元工程款，韶关市中级人民法院作出（2021）粤02民终1470号民事判决，维持一审判决。上述判决生效后，原告、第三人依法向彤置富水泥公司支付900万元。四、总承包协议及《四方协议（一)》、《四方协议(二)》解除，《分包协议》丧失继续履行的必要性和可能性，故《分包协议》应自2020年9月3日同步解除，被告应返还原告向其支付的700万元工程款并支付资金占用费。《分包协议》与总承包协议及《四方协议(一)》、《四方协议(二)》属于联立合同关系，《分包协议》虽然独立于总承包协议及《四方协议(一)》、《四方协议（二)》，但后者是签订、履行《分包协议》的前提和基础。后者解除后，原告便丧失了总包承包人的法律地位，《分包协议》亦由此丧失了继续履行的必要性和可能性，使《分包协议》陷于履行不能，故《分包协议》应自2020年9月3日同步解除。根据《民法典》关于合同解除的相关法律规定，《分包协议》解除后，原告有权主张被告返还其收取的700万元工程款，并承担自2020年9月3日至今的资金占用费691101.37元（暂计算至2022年5月18日)。综上，原告为维护合法权益诉至法院。 被告****节能工程设备有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，认为根据原被告签订的《南雄市彤置富水泥建材投资有限公司4500ｔ／ｄ熟料水泥生产线9ＭＷ纯低温水泥窑余热发电项目分包协议》，该纠纷应为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由建设工程所在地人民法院管辖，申请人与被申请人在《分包协议》中有关管辖的约定无效。而该协议中工程所在地为广东省南雄市××镇梅岭，该案依法应由广东省南雄市人民法院管辖。综上，依法应将本案移送至广东省南雄市人民法院审理。 长葛市迅安达电气设备有限公司对被告所提的管辖权异议辩称：当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，法院不应拘泥于合同名称，而应甄别法律关系的性质，依据真实法律关系确定管辖。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，法院应通过穿透式审判思维，**当事人的真实意思，探求真实法律关系。当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，不应拘泥于合同名称，而应甄别法律关系的性质，并据此确定案件管辖。（2020）京02民辖105号案件中，北京市第二中级人民法院认为，关于北京市西城区人民法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖一节，法院确定裁判规则为：管辖权的审查系程序性审查，当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，应根据原告诉讼请求所指向的法律关系，结合原告提供的初始证据认定案件争议法律关系的性质，并据以确定案件管辖。二、《南雄市彤置富水泥建材投资有限公司4500t/d熟料水泥生产线9MW纯低温水泥窑余热发电项目分包协议》(以下简称分包协议）实质为挂靠合同。1、****公司借用迅安达公司的资质，对外以迅安达公司的名义承接案涉工程。在承接工程的时间上，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。本案中，迅安达公司与****公司于2016年10月28日签订《分包协议》，迅安达公司与天壕环境股份有限公司、彤置富水泥公司、****公司四方于2016年11月3日签订《建设工程转让四方协议》，约定由迅安达公司承包案涉工程。即《分包协议》签订在先，《建设工程转让四方协议》签订在后。且****公司没有建筑企业资质，迅安达公司具备“建筑机电安装工程专业承包二级”资质，上述协议签订的先后顺序明显说明****借用迅安达公司资质承接案涉工程，双方之间成立挂靠合同法律关系。2、****承接案涉工程以自筹资金为主，迅安达公司仅收取固定费用作为挂靠费。挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书等，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。即在经营上挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。迅安达公司与****公司签订的《分包协议》第三条合同价款部分明确约定：“鉴于乙方（即****公司）理解并接受《总承包协议书》各项条款，乙方同意除业主方即发包人彤置富水泥公司）按《总承包协议书》中约定而支付的相关款项，并经甲方(即迅安达公司)按本合同约定扣留后余款支付至乙方外，其余资金全部由乙方自筹”。迅安达公司在先后收到发包人彤置富水泥公司450万元预付款和450万元进度款后，分别向****公司支付400万元作为项目预付款和300万元作为进度款。由此可见，双方之间的合作模式为****公司自负盈亏，迅安达公司收取固定费用作为挂靠费。结合前述事实以及住房和城乡建设部发布的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规（2019）1号）第十条关于“挂靠”的认定标准，本案中，****公司与迅安达公司之间实质为挂靠法律关系。三、挂靠合同不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，应按照合同约定确定管辖，虽然《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”但挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷的不动产所在地专属管辖。司法实践中多采用这种观点：(2020)最高法民辖12号案件中，最高人民法院指出，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定。(2015)**申字第27号案件中，四川省高级人民法院认为，双方因挂靠经营合同而发生的纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，不适用不动产纠纷专属管辖。本案中，迅安达公司与****公司在《分包协议》中明确约定：“双方确认管辖法院为甲方（即迅安达公司)所在地法院”，故长葛市人民法院对本案有管辖权。综上，当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，法院不应拘泥于合同名称，而应甄别法律关系的性质，依据真实法律关系确定管辖。本案中，《分包协议》实质为挂靠合同，挂靠合同不属于建设工程合同纠纷，不适用专属管辖，应按照合同约定确定管辖。《分包协议》明确约定由迅安达公司所在地管辖，故贵院对本案有管辖权，应依法驳回****的管辖权异议申请。 本院经审查认为，本案纠纷为建设工程施工合同纠纷，案涉工程所在地位于广东省南雄市××镇梅岭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”、第三十五条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条规定“……农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，据此规定，原被告双方约定由迅安达公司所在地法院管辖违反专属管辖的规定，该约定管辖无效，本案应由建设工程所在地人民法院即广东省南雄市人民法院审理，故应将此案移送至广东省南雄市人民法院。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第三十五条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条规定，裁定如下： 本案移送广东省南雄市人民法院审理。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十日 书记员　　***