某某、沈阳世昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终10697号

上诉人（原审原告）：**和，男，1961年2月28日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：姜云伟，辽宁以勒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳世昌建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区太湖街19-1号（1门）。

法定代表人：刘广嵬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘德永，男，1954年11月27日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：尚齐新，男，1955年9月17日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。

原审第三人：刘清忠，男，1980年1月26日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

上诉人**和与上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司（以下简称世昌公司）及原审第三人刘清忠建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初3997号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。原审第三人刘清忠经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

**和上诉请求:撤销原判，依法改判支持我方一审诉讼请求。事实和理由：沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3997号民事判决书所认定事实错误。1.上诉人对一审法院判决书认定：原告施工的18—25号楼工程造价为39682393.51元，予以认可。对一审法院判决书认定：被告已付工程款33357685.6元及原告应承担的水电费228043.21元，合计为33585728.81元，予以认可。2.上诉人对一审法院认为：“原告主张税金比例为3.5%，单从被告实际缴纳的税费看，远超出该比例，故税金应按照被告实际缴纳数额2091958.31元认定，”，上诉人对这一认定不予认可。对“管理费原告同意按1.5%计算，被告虽有异议，但未能提供有效的证据予以证明，故应按原告认可的1.5%比例计算”，这里明确表明上诉人是在税金比例为3.5%的前提下，才同意按照1.5%的比例缴纳管理费。理由如下：上诉人与被上诉人之间已经就税金比例和管理费比例已经达成一致；双方一直按着约定执行，虽然没有签订合同，但已经形成事实合同。正是因为当时双方没有签到合同，就存在着双方是怎样约定的“税金比例和管理费比例”，这就是法院应当进行调查核实，其确认双方达成协议时的真实意思，法院不能用2018年的情况来解释2008年的税金比例的约定情况，必须还原到当时情况，才能探知双方当事人是怎样约定的？被上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司和发包方诚丰公司是2008年签订施工合同，所以，上诉人和被上诉人之间约定税金比例是在当时年代约定，根据省法院生效判决使用的相关鉴定评估结果显示税金标准为费率为3.445%，所以应当按照辽宁省高级人民法院（2013年）辽民一中字第00098号生效民事判决书确定的税金比例执行。上诉人主张税金比例为3.5%正是基于生效判决，并适当考虑到被上诉人的利益而确定的。所以，一审法院认为“税金应按被告实际缴纳数额2091958.31元认定”，这种认定混淆了上诉人和被上诉人在约定税金比例时双方约定，法院代替当事人进行合同订立，同时法院违反法律的规定，对上诉人和被上诉人之间的合同约定进行了否定，并做了不利于上诉人的推断，所以，一审法院认为“税金应按被告实际缴纳数额2091958.31元认定”是错误的，这样的认定，是“承认双方都有合同”的情况下，法院却不按照双方合同约定来判决。所以，上诉人主张税金比例为3.5%是有事实和证据支持的，法院应当采纳。3、上诉人对一审法院对“100万元发票款问题”的认定，不予认可，100万元成本发票应由承包方被上诉人承担。上诉人认为，作为实际施工人已经依法纳税，怎么出来“100万元发票款问题？我们不能重复上税，所以被上诉人主张的“100万元发票款本身就不合法。另外，在建筑施工合同中，发包方和承包方双方签订建筑施工合同，发包方给承包方工程款，承包方应当开具发票。在本案中，开具发票的义务人只能是被上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司，法律没有规定建筑工程的实际施工人开具发票义务，所以，一审法院将上诉人认定为开具发票义务人是没有法律根据的，也是事实认定错误。被上诉人承包方是收款方，发包人诚丰公司是付款方。上诉人作为实际施工人，根据《最高人民法院》创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。在建筑施工合同中并不是独立主体，不可能存在开具发票的义务。所以，一审法院根据《中华人民共和国发票管理办法》“第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。认定上诉人具有开发票义务是错误的。被上诉人作为施工单位，承包方具有提供了成本发票义务，上诉人作为实际施工人具有按比例向税务机关缴纳税金义务。4、上诉人对一审法院“关于原告垫付的诉讼费、鉴定费、律师费是否返还问题”认定，不予认可。上诉人认为，上诉人为了被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，这属于借款性质，被上诉人应当还款。一审法院认为：“被告与诚丰公司的工程款纠纷一案虽是以被告名义提起诉讼的，但该诉讼中包含原告利益，也能够促成原告利益利益得以实现，故原告应按其施工的构成所占比例承担相关费用”，并进行了费用的划分。上诉人认为，一审法院这种认定首先是违背基本事实的，这是两个法律关系的。事实上，上诉人为被上诉人垫付诉讼费、鉴定费、律师费进行的被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案，已经判决，其中诚丰公司支付被上诉人利息部分就判了741万元，而这些利息钱上诉人一分没有拿到，而上诉人垫付的892638元是自己拿出去的，上诉人在该诉讼中没有获得任何额外利益，而理应由被上诉人承担的诉讼费、鉴定费、律师费，被上诉人就应当给付，一审法院超出法庭审理范围，对上诉人和被上诉人就诉讼费、鉴定费、律师费的分担进行审理，超越了审理权限，如果要审理上诉人为被上诉人垫付诉讼费、鉴定费、律师费怎样分担，就应该就741万利息也进行分配。所以，上诉人认为垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，应当全额退还。5.利息部分我方认可一审判决认定的18-25号工程造价39682393.51元，给付我方的工程款33357685.6元我方也认可，我方主张的利息按照银行同期贷款利率进行计息。6.590万元的甲供材，计算管理费的时候应该扣除590万元。

沈阳世昌建筑工程有限公司辩称：一、双方在2008年4月份左右已就管理费比例和返成本发票的比例达成了一致。**和关于管理费（含税金）的比例应为工程总造价5%的上诉理由严重悖于事实。1、**和在承建案涉工程之前，双方就已经约定了管理费按工程总造价的8%；按工程总造价的75%返材料成本发票；按工程总造价的17%返人工费发票。该约定达成后，上诉人才同意**和承建案涉工程。2、2018年上半年，**和在与答辩人代理人刘德永确认有关事项时，对管理费为工程总造价的8%表示认可；对按工程总造价的75%返材料成本发票；按总造价的17%返人工费发票表示无法提供发票，同意材料成本发票按总造价×75%×4%计算、人工费发票按总造价×17%×2%计算，合计**和应返成本发票的税金130多万元。又经进一步协商，**和提出返成本发票的税金按100万元计算；答辩人代理人刘德永提出管理费按320万元计算。就这样，双方同意将2008年4月份左右约定的管理费按工程总造价的8%；按总造价的75%返材料成本发票；按总造价的17%返人工费发票，变更为管理费320万元，返成本发票的税金100万元。以上事实有以下证据证明：一是介绍**和承建案涉工程的介绍人魏振海的证词。在重审庭审中，因**和拒绝向法庭提交录音，法官问工程是谁介绍的，**和回答是朋友魏振海介绍的。庭审后，答辩人找到魏振海，魏振海证实**和在承建工程之前，答辩人已经就管理费按工程总造价的8%；按总造价的75%返材料成本发票；按总造价的17%返人工费发票等事项与**和进行了约定，否则**和不可能承建该工程。答辩人将魏振海的证词提交给一审法院，并要求开庭质证，但是一审法院并没有开庭质证。对此，答辩人认同上诉人**和在上诉状中提出的：“法院应当进行调查核实，确认双方达成协议时的真实意思”。因一审法院对管理费320万元的产生过程未进行调查核实，导致事实不清，管理费的认定有误。二是**和在原审一审时提交法院的根据录音整理的文字材料。**和在该文字材料中陈述：“是不是还有那个320万元的发票钱再加上那个一百万的发票钱加在一起…”。“100万发票，320万管理费，我干这个应该是属于二期吧，星城国际二期。”在该文字材料中，被上诉人已经承认了管理费320万元，发票100万元。《民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”**和在录音材料中自认的320万元管理费和100万发票，就是以明示的方式作出意思表示，该意思表示为**和认可管理费320万元和成本发票的税金100万元。**和在上诉状中提到，其主张税金比例为3.5%是基于辽宁省高院的生效判决。但是双方在约定管理费和返成本发票比例的时间是2008年，而省高院的判决时间是2013年，**和不可能在2008年与答辩人约定管理费和返成本发票比例时就依据了2013年的省高院判决。尽管**和在2018年与答辩人进一步确认管理费和返成本发票税金的相关事项的时间是在省高院判决之后，但是**和在其单方整理的录音文字材料中，根本没有关于税金比例按辽宁省高院判决的3.5%，管理费为1.5%的表述。三是**和拒绝向法院提交的录音。在该录音中，完整的记录了双方确认管理费320万元，及成本发票的税金100万元的事实。**和在原审一审时，向法院提交的是虚假的录音光盘，对**和欺骗法院提供虚假录音光盘的行为，重审时一审法院并未责令**和限期提供录音，否则将依法承担不利后果。尽管答辩人向一审法院提出依法应当由**和承担拒绝提交录音的不利后果，但是一审法院并未采纳该意见，明显偏袒上诉人**和。四是一审判决查明事实中已经确认**和同意承担320万元管理费和100万元发票款。对该事实，**和称其是被迫同意承担发票款并适当提高管理费的，以确保被告尽快兑现之前承诺的按76%比例向原告支付工程款。但是，在庭审中，**和并未举出答辩人是强迫其接受管理费320万元、成本发票的税金100万元的相关证据。一审判决在**和已经认可管理费为320万元的情况下，仍作出管理费为2687194.21元的判决不妥。根据以上证据，证明管理费320万元，成本发票的税金100万元是双方自愿商定的结果，**和在庭审中已经承认了该事实。既然双方已就此约定明确，根据当事人意思自治原则，请求二审法院支持答辩人的这一主张。在原审二审及发回重审中，答辩人均向法庭提交了最高院（2016）最高法民申1535号民事裁定书，该裁定载明最高院是依据当事人的约定认定管理费，该案中当事人约定的管理费为20%，最高院裁定予以支持。依据该裁定对当事人之间约定的管理费应予保护的原则，本案双方约定的管理费320万元、成本发票的税金100万元应予支持。案涉工程是答辩人通过招投标取得的，招标投标的前期工作及全部费用都是答辩人承担的。**和在上诉状中提到管理费为工程总造价的1.5%严重悖于交易规则。如果**和在承建该工程之前提出管理费为1.5%，如果**和当时不同意返成本发票，答辩人不可能让**和承建该工程。**和在承建工程之前同意管理费为8%，同意按比例返成本发票等事项，在工程完工后予以反悔，依法不应支持。**和在上诉状中提出对“一审法院对100万元发票款问题的认定不予认可”，违背了其已经就此表示同意的事实。一审判决根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，认定“**和作为从事其他经营活动的个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”是正确的，依法有据。**和在不愿提供发票的情况下，同意向答辩人返成本发票的税金100万元，系其真实意思表示，依法应予支持。二、上诉人**和认为其垫付的诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元应当全额退还的上诉理由站不住脚。**和上诉称：上诉人为了答辩人与诚丰公司的纠纷一案垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，这属于借款性质，答辩人应当还款。又称：上诉人在该诉讼中没有获得任何额外利益，理应由答辩人承担相关费用。答辩人认为：一审判决关于“答辩人与诚丰公司的诉讼中包含原告利益，能够促成原告利益得以实现，故原告应按其施工的构成所占比例承担相关费用”的认定是正确的。**和在上诉状中将其应承担的费用说成借款，明显悖于事实。**和庭审所举的诉讼费、鉴定费等证据，均系收款收据，而非借款借据。**和在拿出这笔钱时就已知道并定性了这笔钱的性质为交给答辩人收取而不是出借。根据一审判决认定的事实，案涉工程**和的总造价为39682393.51元，答辩人为10521177.42元。由此可见，答辩人与诚丰公司诉讼一案包含了**和的利益。甲供材才应该计算管理费，甲供材属于是管理费的一部分。

沈阳世昌建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销沈阳市沈北新区法院（2019）辽0113民初3997号民事判决书。二、请求驳回被上诉人**和诉讼请求。三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于管理费应为320万元的事实没有查清。判决认定管理费为2687194.21元有误。被上诉人在录音中已经认可管理费为320万元，一审判决未予认定不妥。沈阳市中院发回重审裁定载明：“三、关于成本发票及管理费税金问题，双方录音中提到成本发票100万元及管理费税金320万元的问题，世昌公司主张**和对上述两项金额在录音中已经认可，**和称其对金额不予认可，一审应予查清。”在重审庭审前，上诉人请求听取被上诉人提交法院的录音。经主审法官在原审卷中查找，发现被上诉人提供的录音光盘是虚假的。主审法官在庭审前及庭审中多次要求被上诉人提交录音，但被上诉人拒绝向法庭提交。被上诉人原审起诉时向法院提交了录音光盘和根据录音整理的文字材料。该文字材料系被上诉人根据录音整理，被上诉人在整理该录音材料时，隐瞒和篡改了对其不利的录音内容，并在原审诉讼时向法院提交了虚假的录音光盘。上诉人之所以在原审二审时提出被上诉人在录音中已对管理费320万元认可，是根据当时谈话时被上诉人已经同意并确认双方商定的管理费为320万元的事实提出的。一审判决认为：“原告提供的录音证据可以证明双方在此次谈话前曾对此问题进行过协商。本次谈话主要涉及工程款及利息计算问题其中提到了发票及管理费。被告据此主张原告的工程款应扣除320万元的管理费及100万元的发票款。对此，本院认为，因该份录音只是双方沟通工程款及利息结算等事宜中的一个意见，该录音中也多处提到其他数据，但最终没有形成合意，故被告该项主张，本院不予支持。”上诉人认为，此节本院认为事实不清，认定有误。1、被上诉人在录音材料中陈述：“还有320万元的管理费再加上100万的发票钱加在一起…”。“100万发票，320万管理费，我干这个应该是属于二期吧，星城国际二期。”在录音材料中，被上诉人自述320万管理费，并未否认管理费为320万元，也根本未提扣除税款后的管理费是1.5%。2、本院认为中的：“因该份录音只是双方沟通工程款及利息结算等事宜中的一个意见…”有悖事实。因被上诉人诉讼时向法院提交的是虚假的录音光盘，何来该份录音？被上诉人向法院提交由其自己整理的录音材料时，隐瞒了其在录音中已经认可管理费为320万元的内容，一审法院根据被上诉人单方整理的录音材料做为认定事实的依据，并以此认定双方未就管理费320万元达成一致意见不妥，违反了法律有关规定，上诉人不予认可。3、因被上诉人的录音内容不利于被上诉人，被上诉人拒绝向法院提交录音，依法应当承担不利后果。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，请求二审法院依法认定上诉人关于本案管理费应为320万元的主张成立。二、关于被上诉人垫付的诉讼费、鉴定费、律师费是否返还问题一节，被上诉人还应当按比例分摊相关费用。此节按双方商定的分摊比例，被上诉人还应分摊评估费、审计费和公告费221780元。一审判决上诉人应返还数额307762元有误，该数额应扣除被上诉人分摊的评估费、审计费和公告费221780元。扣除后，上诉人应返还数额为85982元。三、关于上诉人应承担逾期付款利息的认定有误。一审判决根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，认定上诉人应向被上诉人支付逾期付款利息不妥。理由是：1、在上诉人与被上诉人的共同债务人沈阳诚丰金源房地产开发有限公司（以下简称诚丰公司）付给我们钱的时候，被上诉人收到的钱都比双方约定的分配比例76%高，而且上诉人还在我们的共同债务人诚丰公司没付给我们钱的情况下，上诉人用自己的钱给付上诉人200万元，之后还陆续为被上诉人垫付了材料款2677129.98元，两项合计为4677129.98元。2、上诉人于2010年10月30日之前给付被上诉人工程款32285728.81元，该日之后给付工程款3881608.44元（共计给付工程款36167337.25元）。既：绝大部分是提前给的，少部分是后给的。在提前给付的工程款中，在诚丰公司未给付工程款时，上诉人用自己的钱给付被上诉人工程款4677192.98元。这部分工程款，是有资金成本的，计算利息后应当抵销被上诉人主张的所谓的逾期付款利息。四、一审判决确认被上诉人应承担的费用为3687194.21元，及上诉人多给付的工程款为172137.95元明显有误。一审判决认定上诉人尚欠工程款6096664.7元。在计算被上诉人应承担的费用时，认定成本发票的税金100万元正确，但计算的管理费为实际缴纳的税费2091958.31元＋1.5%管理费＝2687194.21元有误。根据本案事实，被上诉人应承担的费用为：管理费320万元＋成本发票的税金100万元＝420万元；再加上款项分配的2581608.44元，合计6781608.44元。减去尚欠工程款6096664.7元，上诉人多给付工程款为684943.74元。请求二审法院认定被上诉人应返还上诉人工程款684943.74元减去上诉人应返还数额85982元＝598961.74元。五、一审判决确认所谓的工程款利息计息基数有误。确认计息基数时未扣减多给付工程款684943.74元和按工程造价的5%计算的质保金1984119.68元。计算逾期付款利息时还应当与上诉人提前多给付的工程款资金成本利息相抵销。1、一审判决判项四、在计算逾期付款利息时，其中以130万元和2581608.44元分别作为计息基数计算利息错误。根据省高院（2013）辽民一终字第00098号民事判决判项四，诚丰公司应返还上诉人质保金2513989.95元，该质保金并不计付利息。其中，被上诉人按工程造价39682393.51的5%计算质保金为1984119.68元。据此，在确认计息基数时，应当扣减该质保金1984119.68元。计息基数应为：130万－多给付工程款684943.74＝615056.26元；2581608.44元－质保金1984119.68元＝597488.76元。2、2010年10月30日之前，上诉人用诚丰公司2008年10月27日给付上诉人的一期工程款（案涉工程为二期工程)，给付被上诉人200万元。截至2010年10月29日，按中国人民银行贷款利率计算产生利息244333.33元；2008年7月30日之后，上诉人多次用自已的钱代被上诉人付材料款2677192.98元，其中计息部分2138372.39元。截至2010年10月29日，按银行贷款利率计算产生利息184496.12元。以上两项合计利息为428829.45元。被上诉人对上诉人2010年10月30日以后给付的工程款主张计付逾期利息，对2010年10月30日之前上诉人用自己的钱给付被上诉人的资金，也应当计算资金成本利息并与被上诉人主张的逾期利息相抵销。综上，请求二审法院按照公平原则，对2010年10月30日之前上诉人用自己的钱给付工程款所产生的资金成本利息与被上诉人主张的逾期付款利息相抵销。既：与上诉人提前给付款200万元从2008年10月27日起至2010年10月29日所产生的资金成本利息相抵销；与上诉人提前给付款2677192.98元中的计息部分2138372.39元从2008年7月30日起至2010年10月29日所产生的资金成本利息相抵销。经前节计算，应抵销的利息428829.45元。上述利息抵销后的差额加上上诉人应返还的85982元，再减去上诉人多给付的工程款684943.74元。按以上计算，上诉人不欠被上诉人工程款及利息，请求二审法院驳回被上诉人诉讼请求。六、“房屋抵顶问题”没有查清事实。在房屋能办理更名过户手续的情况下，一审判决认定以房抵债协议不能履行不妥。1、上诉人将9套房屋给被上诉人，是按照双方的分配原则确认的。既来钱分钱，来物分物。2015年，诚丰公司给上诉人38套房产，上诉人按比例分给被上诉人9套房产，因此，上诉人分给被上诉人9套房，不是以房抵债。而是款物分配。2、沈阳市中院发回重审裁定载明：“一、关于以房抵顶工程款，应当查清房屋能否完成抵顶，能否办理更名过户…。”发回重审期间，上诉人多次与沈阳市中院执行局、沈北新区房产局及诚丰公司进行沟通，积极协助被上诉人办理更名过户手续。今年4月，沈阳市中院给沈北新区房产局发了执行函，该房产局回复：“按业务流程，法院持材料直接到沈阳市不动产登记中心司法转移部办理，即可办证。”据此，一审判决关于：“在以物抵债协议不能履行的情况下，原告既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复旧债”的认定有误，请求二审法院予以纠正。

**和辩称，本案争议主要集中在三个方面：其一，管理费用是按照8%,还是5%的问题；其二，对“100万元发票款问题”的认定；其三，上诉人为了被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，是否返还问题；其四：关于顶账房问题；其五：关于工程款利息的计算。第一部分，截止2020年9月，沈阳世昌建筑工程有限公司（被告，被上诉人）尚欠**和（原告，上诉人）本金和利息情况。一、沈阳世昌建筑工程有限公司（被告，被上诉人）尚欠**和（原告，上诉人）本金。上诉人对一审法院判决书认定：原告施工的18—25号楼工程造价为39682393.51元，予以认可。对一审法院判决书认定：被告已付工程款33357685.6元及原告应承担的水电费228043.21元，合计为33585728.81元，予以认可。尚欠原告工程款6096664.7元=39682393.51元—33585728.81元。二、沈阳世昌建筑工程有限公司（被告，被上诉人）尚欠**和（原告，上诉人）利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程于2010年4月29日交付使用，原告主张2010年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，所以应该以沈阳世昌建筑工程有限公司尚欠原告工程款6096664.7元，计算利息，至实际给付之日。关于房屋顶账，上诉人认可顶账，顶账2581608.44工程款，但是需要在判决书中写明，具体哪些房屋顶账，被上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司必须给办理产权证，并确定日期，以及违约责任。顶账款2581608.44元的利息，应当是从2010年10月30日止2020年9月17日（暂定）。顶账房确权的时间为本院判决生效之日，也就是说，通过法院判决的确权才发生顶账房为原告所有的日期，前期虽然双方有顶账协议，这只是债权，并且因为被告的原因不能办理产权证或房产备案手续，所以顶账房的物权并没有转移，没有到原告名下，所以并没有实际发生顶账的法律效力，只有通过法院的有效判决或被告能够给办产权证或办理备案，才能发生物权效力，顶账才能成立。否则，并不能产生实际顶账的法律效力，所以顶账款2581608.44元的利息，应当是从2010年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，应当算到本法院判决发生法律效力时止，所以，原告主张2581608.44元的利息应当从2010年10月30日止2020年9月17日（暂定）。综上，是原告**和向法院主张的工程款和利息，其总和就是被告沈阳世昌建筑工程有限公司尚欠原告工程款及其利息的总和，所以截止2020年9月止，被告欠原告本金及利息之和约为974万元（利息暂按6%计算）。三、在被告欠原告**和本金合计约为974万元，去掉258万元顶账款，截止现在，被告还欠原告本金和利息共计约为：应该716万元=974万元—258万。第二部分，被告沈阳世昌建筑工程有限公司应当扣除的费用及其辩解。四、被告沈阳世昌建筑工程有限公司认为应当按照8%收取管理费，这是违反双方约定的，也是不能成立的，应当按照5%收取。上诉人对一审法院认为：“原告主张税金比例为3.5%，单从被告实际缴纳的税费看，远超出该比例，故税金应按照被告实际缴纳数额2091958.31元认定，”，上诉人对这一认定不予认可。对“管理费原告同意按1.5%计算，被告虽有异议，但未能提供有效的证据予以证明，故应按原告认可的1.5%比例计算”，这里明确表明上诉人是在税金比例为3.5%的前提下，才同意按照1.5%的比例缴纳管理费。理由如下：（1）上诉人与被上诉人之间已经就税金比例和管理费比例已经达成一致，（1）双方一直按着约定执行，虽然没有签到合同，但已经形成事实合同。正是因为当时双方没有签到合同，就存在着双方是怎样约定的“税金比例和管理费比例”，这就是法院应当进行调查核实，其确认双方达成协议时的真实意思，法院不能用2018年的情况来解释2008年的税金比例的约定情况，必须还原到当时情况，才能探知双方当事人是怎样约定的？被上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司和发包方诚丰公司是2008年签订施工合同，所以，上诉人和被上诉人之间约定税金比例是在当时年代约定，根据省法院生效判决使用的相关鉴定评估结果显示税金标准为费率为3.445%，所以应当按照辽宁省高级人民法院（2013年）辽民一中字第00098号生效民事判决书确定的税金比例执行。上诉人主张税金比例为3.5%正是基于生效判决，并适当考虑到被上诉人的利益而确定的。所以，一审法院认为“税金应按被告实际缴纳数额2091958.31元认定”，这种认定混淆了上诉人和被上诉人在约定税金比例时双方约定，法院代替当事人进行合同订立，同时法院违反法律的规定，对上诉人和被上诉人之间的合同约定进行了否定，并做了不利于上诉人的推断，所以，一审法院认为“税金应按被告实际缴纳数额2091958.31元认定”是错误的，这样的认定，是“承认双方都有合同”的情况下，法院确不按照双方合同约定来判决。所以，上诉人主张税金比例为3.5%是有事实和证据支持的，法院应当采纳。五、被告沈阳世昌建筑工程有限公司认为应当按照8%收取管理费之外在额外收取100万元，作为开发票钱，这是没有事实和法律依据，所以，上诉人对一审法院对“100万元发票款问题”的认定，不予认可，100万元成本发票应由承包方被上诉人承担。上诉人认为，作为实际施工人已经依法纳税，怎么出来“100万元发票款问题？我们不能重复上税，所以被上诉人主张的“100万元发票款本身就不合法。另外，在建筑施工合同中，发包方和承包方双方签订建筑施工合同，发包方给承包方工程款，承包方应当开具发票。在本案中，开具发票的义务人只能是被上诉人沈阳世昌建筑工程有限公司，法律没有规定建筑工程的实际施工人开具发票义务，所以，一审法院将上诉人认定为开具发票义务人是没有法律根据的，也是事实认定错误。被上诉人承包方是收款方，发包人诚丰公司是付款方。上诉人作为实际施工人，根据《最高人民法院》创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。在建筑施工合同中并不是独立主体，不可能存在开具发票的义务。所以，一审法院根据《中华人民共和国发票管理办法》“第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。认定上诉人具有开发票义务是错误的。被上诉人作为施工单位，承包方具有提供了成本发票义务，上诉人作为实际施工人具有按比例向税务机关缴纳税金义务。六、上诉人为了被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，这属于借款性质，被上诉人应当还款。上诉人对一审法院“关于原告垫付的诉讼费、鉴定费、律师费是否返还问题”认定，不予认可。上诉人认为，上诉人为了被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，这属于借款性质，被上诉人应当还款。一审法院认为：“被告与诚丰公司的工程款纠纷一案虽是以被告名义提起诉讼的，但该诉讼中包含原告利益，也能够促成原告利益得以实现，故原告应按其施工的构成所占比例承担相关费用”，并进行了费用的划分。上诉人认为，一审法院这种认定首先是违背基本事实的，这是两个法律关系的。事实上，上诉人为被上诉人垫付诉讼费、鉴定费、律师费进行的被上诉人与诚丰公司的工程款纠纷一案，已经判决，其中诚丰公司支付被上诉人利息部分就判了741万元，而这些利息钱上诉人一分没有拿到，而上诉人垫付的892638元是自己拿出去的，上诉人在该诉讼中没有获得任何额外利益，而理应由被上诉人承担的诉讼费、鉴定费、律师费，被上诉人就应当给付，一审法院超出法庭审理范围，对上诉人和被上诉人就诉讼费、鉴定费、律师费的分担进行审理，超越了审理权限，如果要审理上诉人为被上诉人垫付诉讼费、鉴定费、律师费怎样分担，就应该就741万利息也进行分配。所以，上诉人认为垫付诉讼费、鉴定费、律师费共计892638元，应当全额退还。

原审第三人刘清忠未到庭亦未提交书面意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款6，699，544.99元；2、支付利息暂计为3064628.77元；3、诉讼费由被告承担。重审中，原告变更诉讼请求：1、要求被告给付工程款4457339.24元；2、给付上述欠款自2010年10月30日起至实际给付之日止的利息；以130万元为基数，自2010年10月30日起至2018年2月13日止的利息，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；3、返还原告垫付的律师费、诉讼费、鉴定费共计892638元。

一审法院查明事实：被告通过招投标中标成为“星城国际花园二期”一组团工程的承包人，2008年5月10日与开发建设单位沈阳诚丰金源房地产开发有限公司（以下简称诚丰公司）签订了《建设工程施工合同》，约定诚丰公司将位于沈北新区虎石台镇“星城国际花园”16-25号楼一组团土建、水暖、电气、楼梯间的装修工程发包给被告施工。被告承包该项工程后，由其自己组织施工16、17号楼，原告施工18-25号楼，原、被告之间无书面协议。该工程于2010年4月29日交付使用。在此期间被告给付原告工程款、代支付材料款等共计33357685.6元（其中最后一笔款项130万元于2018年2月14日给付）。重审期间，原告同意承担其施工期间产生的水、电费228043.21元。在被告与诚丰公司另案诉讼过程中，对案涉10栋楼工程造价进行鉴定，认定16-20号楼的总造价为27040506.28元，其中16号楼造价为6288997.76元、17号楼造价为4109166.01元（17、19号楼总造价为8218332.01元÷2）（16、17号楼单栋造价中未包含签证、检测费用）。21-25号楼的总造价为23238419.81元。案涉10栋楼工程总造价为50278926.09元，复议后调减75355.16元，工程总造价为50203570.93元。调减数额中，双方认可被告调减16201.36元，原告调减59153.8元。鉴定意见在单栋楼造价之外单列16-20号楼签证费为206426.62元，本院调取相关证据后，经原、被告核实，确认原告施工工程签证费用为120889.01元，被告签证费为85537.61元。在单栋楼造价之外还单列16-20号楼的检测费为48688.81，经原、被告确认，原告检测费为29609.03元，被告检测费为19079.78元。案涉工程共使用6台吊车，费用均计算在原告施工的21-25号楼鉴定报告中，其中：18、20、22、24每栋楼的吊车费用均为17298.81元，23、25每栋楼的吊车费用均为39627.82元。经本院核实后认定：原告实际使用吊车4台，被告使用2台。审理中，被告主张16、17号楼吊车费用按比例计算为37524.94元。另查明，被告与诚丰公司的建设工程施工合同纠纷一案，经辽宁省高级人民法院判决，认定被告承包的工程施工完毕的工程造价为50279798.93元（含被告支付的400樘地下室门款76228元），同时判决被告承担一、二审案件受理费各90050元（一、二审全额均为185050元）、鉴定费30万元（全额为60万元）；诚丰公司承担一、二审案件受理费各95000元、鉴定费30万元、财产保全费5000元。被告在与诚丰公司诉讼过程中，因涉及诉讼、鉴定等费用承担问题，原、被告于2011年7月13日曾书面约定：星城国际二期16-25号楼官司共计20万元整，其中**和占76%约为152000元，刘德永占24%（48000元），该官司结束工程款回拨也按此比例分配，李春海（代表原告）、刘广嵬签名。后原告陆续交给被告律师费、诉讼费、鉴定费等共计892638元（其中一审诉讼费140638元、二审诉讼费76000元、鉴定费456000元、律师费22万元）。审理中原告对此约定真实性没有异议，但认为当时约定的是工程回款及利息均按此比例分配，现被告不按上述比例分配利息，故原告不是上述费用的责任主体，要求被告全额返还上述费用；被告主张协议只是约定的工程款分配比例，不包括利息；另案判决生效后法院退回诉讼费、鉴定费用49万元，在被告给付原告的工程款中已按上述比例返还给原告287249.25元。再查，沈阳市中级人民法院针对申请执行人沈阳天茂建筑工程有限公司（以下简称天茂公司）、沈阳世昌建设工程有限公司与被执行人沈阳诚丰金源房地产开发有限公司执行一案，于2016年1月20日作出（2013）沈中执字第417、418-2号执行裁定，裁定将被执行人诚丰公司位于沈北新区的部分门市及住宅共计38套房屋交付申请执行人天茂公司抵偿债务；申请执行人天茂公司可持本裁定书到不动产登记机构办理产权转移登记手续。2016年3月22日天茂公司出具“关于沈北新区虎石台镇站前街38套房产的说明”一份，载明：上述38套房产应归另一申请执行人世昌公司所有，与天茂公司没有任何关系，世昌公司对上述38套房产有完全处分权。2015年11月20日，原、被告达成以上述房产中的9套房屋（66-18号楼261、361、362、463，66-19号楼161、163、164，66-22号楼2门、4门门市房）抵顶案涉工程款2581608.44元的协议，并交接了房屋钥匙。原告对抵债协议没有异议，但称抵债协议签订三年之久，因未办理初始登记，无法办理房证，抵债目的无法实现，因此要求被告给付工程款。案涉的9套房产经本院组织原、被告现场勘查：有8套处于清水空房状态，22号楼4号门市房内堆放了物品。原告称其对此并不知情，其并没有处置该套房产。被告称该抵债协议已经生效并已实际履行，手续正在办理中，该协议与本案不属同一法律关系，原告欲解除合同可另行诉讼；并称实际上原告已将66-18号楼361房屋抵顶给第三人，并由第三人对外出租。原告否认将该房屋抵顶第三人并出租的事实。重审期间被告提供了沈阳市于洪区税务局出具的查实征税的证明，欲证明该公司自2007年起至2011年止企业所得税为查实征收。被告并称因原告未提供相应的工程款发票，被告针对原告施工的18-25楼工程于2018年12月12日开具了金额为38511036.93元的增值税发票，税率为3%，税额为1155330.96元；于同日缴纳了18-25号楼的增值税、企业所得税等税费2091958.31元（占工程款比例约为5.27%）。现被告同意发票款按原告提供的录音中商议的100万元计算。原告称其向被告支付的5%管理费中既已包含税金，所以原告不需要承担发票费用；如果原告提供发票，就不需要支付相应税金；而且认为原告是否需要提供发票，税金及管理费的交纳比例均在于双方约定。原告否认被告企业税率为查实征收，认为应为定率征收，并提供了于洪区税务局出具的材料，证明被告自2012年起至2018年止为定率征收，2019年开始为查实征收。原审期间原告提供其儿子与被告法人及代理人谈话录音光盘一份，文字版载明：…原告：我跟你说大爷，咱们之前的本咱们也算出来了，317万那个本，完事那个咱俩现在的问题不是涉及到这个本对与不对，大爷是不是还有那个320万的发票钱再加上那个100万的发票钱加在一起，是咱们剩的这个总额；被告：320万的传票；原告：发票；被告：就是管理费，啊，对；原告：100万发票，320万管理费…；原告：我说的啥意思呢，我也想知道，你给我算的利息是按总价的8%给我算的利息，这利息你算来算去不还是按照8%的利息给我算么，就是40000万的总价，完后你给我付了92%，我剩8%；被告：对……。欲证明原告是实际施工人。被告对原告提供的该证据真实性没有异议，但认为该证据同时能够证明原告同意承担100万元的发票款及320万元的管理费（按工程款8%计算的，含税金）。原告称其是被迫同意承担发票款并适当提高管理费的，以确保被告尽快兑现之前承诺的按76%比例向原告支付工程款及利息。但被告仍然不守诚信，原告才提起诉讼的，因此原告坚持按5%的比例交纳管理费及税费，不同意承担发票款。

一审法院认为：被告世昌公司将其承包的案涉工程分包给原告**和，现被告与诚丰公司已就案涉全部工程结算完毕。原告作为实际施工人，其所施工的工程经验收合格并已交付使用，被告应支付相应工程款。1、关于双方争议的工程造价问题。根据辽宁省高级人民法院民事判决书及辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司出具的《鉴定报告》、《复议结论》可以认定案涉10栋楼工程造价为50203570.93元（50279798.93元-地下室门款76228元）；16、17号楼工程造价为10381962.41元=（6288997.76+4109166.01-复议下调16201.36元）。原、被告协商认定的16、17号楼的检测费用为19079.78元、签证费用为85537.61元，上述两项费用合计为104617.39元。吊车费用问题。6台吊车费用虽然计算在原告施工的单栋楼造价中，但原告承认其实际使用4台，故应从原告施工的工程造价中扣除2台吊车费用。鉴于吊车鉴定的两种价格（分别为17298.81元、39627.82元），结合被告使用吊车数量及其主张的数额，本院酌定16、17号楼的吊车费用为34597.62元=17298.81×2。综上，16、17号楼的工程造价为10521177.42元=10381962.41元+签证、检测费用104617.39元+吊车费用34597.62元。原告施工的18-25号楼工程造价为39682393.51元=50203570.93元-10521177.42元。被告已付工程款33357685.6元及原告应承担的水电费228043.21元，合计为33585728.81元。被告尚欠原告工程款6096664.7元=39682393.51元-33585728.81元。2、关于发票款及管理费问题。因原、被告未签订书面协议，因此无法确定施工之初双方对于该项权利义务是如何约定的。原告提供的录音证据可以证明双方在此次谈话前曾对此问题进行过协商，本次谈话主要涉及工程款及利息计算问题，其中提到了发票及管理费。被告据此主张原告的工程款应扣除320万元的管理费及100万元的发票款。对此，本院认为，因该份录音只是双方沟通工程款及利息结算等事宜中的一个意见，该录音中也多处提到其他数据，但最终没有形成合意，故被告该项主张，本院不予支持。审理中，原告对向被告交纳税金及管理费问题不持异议，双方争议的只是比例问题。原告主张税金比例为3.5%，但从被告实际缴纳的税费看，远超出该比例，故税金应按被告实际缴纳数额2091958.31元认定。管理费原告同意按1.5%计算，被告虽有异议，但未能提供有效的证据予以证明，故应按原告认可的1.5%比例计算为595235.9元=39682393.51元×1.5%。关于被告主张扣除100万元发票款问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。原告系案涉工程的实际施工人，其以个人名义从事建筑经营活动，并以此向被告主张工程款，根据上述法律规定，原告负有开具发票的义务；其次，原告依据鉴定结论主张工程款，而该鉴定结论中的工程造价中包含相应税费，故原告应向付款方开具发票。现被告是在提供了成本发票后才按上述比例向税务机关缴纳的税金。否则，如不能提供成本发票，税金要超出上述比例，且扣除成本费用纳税符合税法的规定，被告也未从中受益。综上，因原告未能提供发票，故被告支出的相应税费100万元应由原告承担，从被告应付原告工程款中扣除。综上，原告需要承担的费用为3687194.21元=2091958.31元+595235.9元+100万元，加上以房抵债的2581608.44元，总计为6268802.65元；而被告需给付原告的工程款为6096664.7元，因此，在扣除原告承担的费用及抵债款后，被告已付的费用中还剩余172137.95元。3、关于原告垫付的诉讼费、鉴定费、律师费是否返还问题。因原、被告对双方签订的诉讼费用承担协议中“工程回款”一词理解不一，且原告认为其不是承担上述费用的主体，因此要求被告返还其垫付的相关费用。本院认为，被告与诚丰公司的工程款纠纷一案虽是以被告名义提起诉讼的，但该诉讼中包含原告利益，也能够促成原告利益得以实现，故原告应按其施工的工程所占比例承担相关费用。原告预交的892638元系双方按各自工程款所占比例垫付的，经法院审理判决后，诚丰公司承担了部分诉讼、鉴定等费用，被告应按相应比例返还原告，结合原告交费数额，返还数额为307762元，从被告剩余款项172137.95中扣除后，被告尚需返还原告此项费用135624.05元。原告要求被告全部返还上述费用的请求，本院不予支持。4、关于房屋抵顶问题。原、被告所达成的以物抵债协议虽然成立，但至今仍不能取得产权，何时取得尚不确定。至此，本案同时存在新旧两债，在以物抵债协议不能履行的情况下，原告既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。本案中原告选择按原债权债务关系主张权利，符合法律规定，本院予以支持。故原告应将抵债房屋退还被告后，被告再向原告支付相应工程款。5、关于逾期付款利息问题。双方对此没有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程于2010年4月29日交付使用，原告主张自2010年10月30日起按银行同期贷款利率给付利息的主张符合法律规定，本院予以支持。关于利息计算基数问题，因原、被告所达成的以物抵债协议在本案诉讼中予以解除，故抵债款的利息只能计算至抵债协议达成前一日；原告要求被告给付130万元利息的主张符合法律规定，本院予以支持。

一审判决：一、被告沈阳世昌建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告**和诉讼费、鉴定费135624.05元；二、原告**和于本判决发生法律效力之日起十日内将案涉九套抵债房屋（位于沈北新区房屋）腾空后返还给被告沈阳世昌建筑工程有限公司；三、被告沈阳世昌建筑工程有限公司在收到上述九套房屋之日起十日内给付原告**和工程款2581608.44元；四、被告沈阳世昌建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告**和逾期付款利息（以130万元为基数，自2010年10月30日起至2018年2月13日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；以2581608.44元为基数，自2010年10月30日起至2015年11月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息）；五、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80149元，由被告沈阳世昌建筑工程有限公司承担40481元，原告**和承担39668元。

二审期间沈阳世昌建筑工程有限公司提交新证据四组，第一组费用明细表（依据一审判决我方自行整理），证明执行过程中我方垫付的费用，**和应该承担221780元。第二组2008年10月24日收据，证明甲方未付我工程款的时候，我给**和200万元。200万元的利息是218995元利息。第三组垫付材料款2138372.39元，发生利息155936.5元。第四组协助执行通知函，证明现在房屋可以办理过户。第五组证人证言，证明**和干的二期的活是经过我介绍的，当时定的管理费是8%，工程款发票75%，人工费发票17%，钱是由甲方给付世昌后，世昌公司给付**和，这些事是我和**和还有刘德永现场商定的。

**和质证认为，针对第一组证据真实性有异议，证明问题有异议，是世昌公司单方制作，并非原始证据，该证据与我方没有关系，该证据被告主张的是在和开发商通过诉讼取得判决后申请法院强制执行产生的费用，按照法律规定执行费用由被执行人承担，被告要求我方承担费用既没有法律依据也与事实不符，在被告与开发商施工合同诉讼中**和并不是当事人，所以该诉讼产生的任何费用从法律关系上来说与我方没有任何关系，说明了在本案中**和为被告垫付了诉讼费用、鉴定费、律师费等共计89万多元，不应该由**和承担。针对第二、三组证据，200万元是包含在已付款中的，不同意给付利息。针对第四组证据被告提供的函日期是2020年4月23日，我们认可被告和原告双方之间的顶账房变更日期也应该是办证日期，以前没有办证的阶段也应该由被告支付相应款项的利息，房屋现在我同意要。针对第五组证据，证人与被告代理人刘德永是亲戚关系，陈述的不属实。说明证人在作证的时候主观偏袒对方，证人陈述的上述事项没有时间地点和场合，没有其他人员见证，同时在**和否认的情况下是属于世昌公司的单方证据，就是说在证人陈述的上述事实并没有和**和在事前、事中、事后达成协议。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，关于税金和管理费问题，首先，税金问题，因双方并无书面约定，一审按照实际发生的税金判决并无不当。关于管理费问题，**和同意按照1.5%计算，世昌公司未提供证据证明双方约定的比例高于1.5%，一审按照1.5%计算并无不当。世昌公司虽主张依据谈话录音计算320万元税金管理费，但因谈话录音系双方沟通的过程，不能确定是双方最终商定结果，且世昌公司提出320万元的主张，根据证据规则，应当由世昌公司提供其他证据佐证双方议定320万元税金管理费的事实，世昌公司未能提供相应证据，该项主张本院不予支持。

关于100万元成本发票问题，因双方无书面约定，世昌公司已经实际缴纳完毕，该部分系**和施工工程发生的，一审认定由**和承担并无不当，本院予以维持。

关于诉讼费、鉴定费、律师费问题，因双方无书面约定，一审判决按照双方各自工程款所占比例承担并无不当，本院予以维持。

关于世昌公司主张的评估费、审计费、公告费的问题，因法律规定上述费用由被执行人负担，故世昌公司的该项主张本院不予支持。

关于逾期付款利息的问题，因世昌公司起诉发包人的案件中生效判决支持了世昌公司工程款利息的诉讼请求，而该部分诉讼请求包含**和施工部分的工程款利息，故一审判决世昌公司向**和支付工程款利息并无不当。关于世昌公司主张在2010年10月30日之前支付给**和的工程款及垫付的材料款**和应当支付利息的问题，因缺乏合同约定及法律规定，本院无法支持。

关于房屋抵顶问题，因**和在二审期间表示同意接受房屋，故该部分本院予以改判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初3997号民事判决第一项、第四项；

二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初3997号民事判决第二项、第三项、第五项；

三、驳回当事人的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费80149元，由被告沈阳世昌建筑工程有限公司承担40481元，原告**和承担39668元。二审案件受理费160298元，由沈阳世昌建筑工程有限公司承担80149元，**和承担80149元。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　王纪

审判员　　相蒙

二〇二〇年十月二十日

法官助理王兵

书记员杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。