大连益朋建筑设备租赁有限公司与某某、某某、某某生命权纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽06民终1283号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月1日出生，住凤城市。

委托诉讼代理人：***，丹东市法研法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：丹东安运客运有限公司，住所地丹东市元宝区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜传祥，辽宁中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，辽宁中天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人丹东安运客运有限公司（以下简称安运公司）劳动争议一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人安运公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2018）辽0602民初37号民事判决，确认安运公司作出的《劳动关系解除送达通知书》内容无效，予以撤销，判令安运公司给付***解除劳动合同经济补偿金21000元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***不存在旷工的事实，安运公司以***旷工为由送达的《劳动关系解除送达通知书》是在其公司已经解体、无运输车辆、无运输线路、全员解散的情况下，为了规避法律给六名司机设计的圈套。事实上，安运公司在2017年1月就已经和***解除了劳动合同。安运公司在已经不安排司机开车运营的情况下，仅凭一份《劳动关系解除送达通知书》推卸了用人单位应承担的给付经济补偿金的义务，显失公平。二、一审法院采信证据错误。***误以为案涉《劳动关系解除送达通知书》就是解除双方劳动合同，安运公司仍会给付解除劳动合同经济补偿金，如果知道签字就不给经济补偿金的话，***不会签字。事实上，另外没有在该通知书上签字的司机均得到了经济补偿金，该通知书不应得到一审法院的采信。三、一审判决适用法律错误。一审判决错误适用了《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（一）》第十三条。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第十条。综上，请求二审法院支持***的诉讼请求。

安运公司辩称，安运公司在经营状况调整过程中多次与员工协商，有的职工没有经过公司允许就到了宝跃公司。安运公司原计划是对经营线路进行调整，安运公司和员工协商，部分员工调整到其他线路，部分到宝跃公司上班。在2017年6月初安运公司通知还没有与公司解除合同的员工到公司上班或者解除劳动合同，但是***没有回到公司上班。在2017年6月29日安运公司根据相关规定下达了解除劳动合同通知。安运公司的运营状态调整不代表公司的注销，双方的劳动关系没有解除，***就应该参加公司的会议及工作。根据相关法律规定，安运公司也有权对***的工资进行调整，本案中***没有遵守公司的规定，才导致了安运公司解除劳动合同。庭审中***对一审查明事实也没有否认，所以一审判决正确，请求维持。

***向一审法院起诉请求：判令安运公司给付***解除劳动合同经济补偿金16500元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：安运公司于2012年12月20日成立，***自2013年3月份在安运公司担任司机工作。2013年3月5日，双方签订了劳动合同，合同期限从2013年1月1日至2015年12月31日止。合同到期后，双方续订劳动合同，劳动合同期限类型为无固定期限合同。***在安运公司处正常提供劳动至2016年12月后未再回安运公司工作。***在安运公司工作期间，安运公司曾组织***等人学习了《驾驶员管理规章制度》等企业规章制度。2017年1月，***到案外人丹东宝跃运输公司从事司机工作。证人***到庭证实，安运公司公司在2017年1月、2月分别召集包含***在内的多名司机开会，要求***等人在解除劳动合同书上签字未果。2017年6月，安运公司再次召集***等人开会并传达两种意见，一种是要求***等人在解除劳动合同书上签字，另一种是要求***等人到公司参加培训，***未与安运公司解除劳动合同，也未参加安运公司培训。2017年6月29日，安运公司通知***解除劳动合同，并向***送达《劳动关系解除送达通知书》，内容为：“公司于2017年6月12日，在公司办公室当面通知您到单位上班，截至到2017年6月28日，您从未到单位上班过，已经无故旷工超过15天，严重违反公司企业规章制度，根据公司《驾驶员管理制度》第8.6条规定，公司与您正式解除劳动合同”，***在被送达人处签字。自2017年1月至2017年6月，安运公司为***缴纳了各项社会保险费用。诉讼中，应***申请，一审法院调取了案外人***存放于凤城市劳动就业服务管理局的失业保险金申领表，该表“用人单位意见”一栏内容有“我单位***因为单位解体经领导班子讨论决定等”，上述用人单位系本案被告。

一审法院认为，劳动者有下列情节之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的……。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的争议，由用人单位负举证责任。本案中，安运公司提供证据证明其依据企业《驾驶员管理制度》中的“司机无故旷工超过15天，用人单位有权解除劳动合同的规定”对***作出解除劳动合同决定，且依法向***送达了解除劳动合同送达通知书，符合法律规定。企业的注册、营业情况等基本信息应当以工商部门颁发的营业执照为准。***提供的案外人的失业保险金申领登记表虽然有安运公司出具的单位解体的内容，但该证据效力并不足以对抗安运公司的营业执照，故***主张系因安运公司故意规避法律等原因导致双方解除劳动合同并请求安运公司支付解除劳动合同的经济补偿金一节，因证据不足，无法支持。

一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。

二审中，***提供了丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会作出的元劳人仲字[2017]25号、26号、29号、32号仲裁调解书及案外人魏守国、***、***、**的工资卡银行交易明细，证明因公司停止经营向***提出解除劳动合同，***不存在旷工的事实。

安运公司的质证意见为，对证据的真实性没有异议。仲裁调解书的形成时间是2017年6月29日，该证据不属于新证据，不能成为认定案件事实的依据。根据相关法律规定，调解书不能作为认定案件事实的依据。仲裁调解书恰恰证明了安运公司和其他员工达成合意，解除了劳动关系。而***既没有与安运公司达成合意解除劳动关系，也没有到安运公司参加工作，符合旷工的处罚条件。根据双方的劳动合同及安运公司的规章制度，安运公司依据法定程序解除双方的劳动关系符合法律规定。

综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于***提供的证据虽能证明安运公司的部分员工与安运公司达成调解协议，由安运公司支付该部分员工经济补偿金，但上述证据并不能证明***不存旷工事实，故本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是***是否存在旷工事实，安运公司应否支付其解除劳动合同的经济补偿金。本案中，因安运公司业务调整，安运公司多次与***协商解除劳动合同关系，但双方对此未达成一致意见。其后，在安运公司通知***参加培训后，***未服从用人单位该项工作指令，未参加公司培训，且自认已到其他公司工作。安运公司以***违反《驾驶员管理制度》、无故旷工为由对***作出解除劳动合同决定，并依法向***送达了《解除劳动合同送达通知书》。故依据上述事实，可以认定***存在旷工的事实。虽然***主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，安运公司应当支付***解除劳动合同的经济补偿金。但是，一方面，上述法律规定是特定情况下赋予用人单位解除劳动合同的权利，而非劳动者因此享有劳动合同解除权；另一方面，从本案现有证据来看，虽然安运公司业务范围进行了调整，但尚无证据证明双方签订的劳动合同已无法履行，且双方当事人并未就变更劳动合同内容进行过协商。安运公司通知***参加公司培训，***作为劳动者应当服从工作指令。对于培训期间的工资待遇及培训后可能涉及的劳动合同内容的变更，***如持有异议可依法主张权利。因此，***以其不存在旷工事实为由主张案涉《劳动关系解除送达通知书》内容无效，缺乏充足依据，本院不予支持。***因严重违反用人单位的规章制度，一审判决确认安运公司无需支付其解除劳动合同的经济补偿金并无不当。***对一审判决适用法律提出的异议亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十五日

书记员***