李井斌、商海鹏、吴国华、大连开建工程建设有限公司建设工程施工合同买卖合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽04民终932号

上诉人（原审原告）：***，住铁岭市银州区。

上诉人（原审原告）：***，住铁岭市银州区。

***、***共同委托诉讼代理人：黄家勋，辽宁金朋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，住大连市甘井子区。

上诉人（原审被告）：大连开建工程建设有限公司，住所地：大连经济技术开发区黄海西六路9号-4。

法定代表人：吴黎，该公司董事长。

上诉人***、***、***、大连开建工程建设有限公司（以下简称大连开建公司）建设工程施工合同买卖合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2017年2月22日作出（2016）辽0404民初675号民事判决，***、***不服，提起上诉，本院于2017年8月31日作出（2017）辽04民终545号民事裁定，撤销（2016）辽0404民初675号民事判决，发回重审。于2018年3月23日作出（2017）辽0404民初2484号民事判决。上诉人***、***、***、大连开建公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人黄家勋，上诉人***到庭参加诉讼。大连开建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：请求撤销原判第六项，改判支持***、***讨薪期间发生的差旅费1.5万元、误工费8.5万元及逾期付款利息10万元，总计20万元。主要事实和理由：由于***、大连开建公司恶意拖欠工程款，致***、***数次往返铁岭、抚顺、大连之间催要工程款，发生差旅费、误工费，***、大连开建公司应给予合理补偿。逾期付款应当支付利息。

***对***、***上诉请求辩称，已向***、***支付了足额的工程款，不同意承担***、***的差旅费、误工费8.5万元及逾期付款利息。

大连开建公司对***、***上诉请求书面辩称，大连开建公司与***、***之间无合同关系，亦无债权债务关系，大连开建公司也未雇佣***、***从事劳务，请求法院驳回***、***对大连开建公司的诉讼请求。

***上诉请求：请求撤销原判，改判驳回***、***的诉讼请求，诉讼费由***、***承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清。1、案涉65万元和20万的欠条，是双方就工程款协商未果的情况下，***往自身浇汽油相威胁的特殊背景之下，经有关部门协调处理形成的预估工程款，而非实际欠款数额，工程款应以鉴定为准。同时，***已经支付***、***工程款938,700.00元，已经不欠工程款了。2、***、***提供的***签字的工程量及分项工程价格复印件是伪造、篡改的证据。3、原判第一项***支付***、***27.5万元，已经包含2.5万元，对2.5万元又行判决与第一项重复。4、***已经支付给***、***1万元，一审法院作出原判第五项错误。

***、***对***的上诉请求辩称，1、***出具的欠据之后未完全付清支付欠款，一审法院根据***出具的欠据认定其欠***、***25万元正确。2、***出具了欠据，说明对工程量进行了确认。

大连开建公司对***的上诉请求未予答辩。

大连开建公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回***、***的诉讼请求，诉讼费由***、***承担。主要事实与理由：***给***、***出具的欠据未与大连开建公司协商，对大连开建公司没有约束力。案涉欠条记载的欠款数额高于工程实际造价，一审法院未准予***的鉴定申请而以只按照欠条确定工程款，属于事实不清。案涉工程发包人是抚顺经济开发区李石经济区管理委员会，而非大连开建公司，故一审判决大连开建公司承担连带责任没有法律依据。

***、***对大连开建公司上诉请求辩称，大连开建公司对承包的工程没有施工，转包给没有资质的***，***雇佣的***、***等人施工，所以大连开建公司上诉请求和理由不能成立，其应当承担连带责任。

***对大连开建公司上诉请求未予答辩。

***、***向一审法院起诉请求：判令被告***给付原告工程款41.5万元并承担逾期付款利息；被告***承担原告的差旅费1.5万元、误工费8.5万元；被告开建公司对此承担连带责任；被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年7月30日，被告大连开建公司（承包人）与抚顺经济开发区沈东经济区管理委员会（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“大连开建公司承建抚顺经济开发区沈东经济区高丽街改造工程，工程内容为：高丽街外立面、经营店面牌匾改造、路面硬化、亮化等（工程量以实际发生为准）。开工日期：2012年8月2日，竣工日期：2012年9月2日。合同价款（暂定）17101993元。”后被告***代表被告大连开建公司进行施工，被告***将该工程中大理石路面铺砖、垃圾清运、回填钢筋绑扎、台阶砌筑等项目分包给原告***、***，由其二人组织工人进行施工。2012年7月30日，二原告向***交纳5万元保证金，被告***出具收条一份，载明：“今收到***、李景（井）彬（斌）工程款保证金伍万元整，￥50000元，进场后退还。收款人：***，2012年7月30日”。2012年年末，原告***、***完成施工，被告***未能向二原告全额支付工程款。2013年2月8日，被告***出具欠条一份，载明：“欠高丽街李景（井）斌、***人工费陆拾伍万元整（650000元），欠款人：***，2013年2月8日，（5月15日以前支付）”。庭审中，二原告与被告***均认可在被告***书写该欠条时，双方并未对账结算完毕，该65万元是双方经协商后，预估的欠款数额。2013年7月24日，二原告与***就二原告在该工程的施工项目进行了核对，被告***对二原告施工的包括“钢筋网片绑扎”、“200混凝土地上垫层浇筑”等22项工程进行了签字确认。2013年9月3日，被告***再次向二原告出具欠条一份，载明：“欠人民币贰拾万元整，￥200000元整，欠款人：***，2013年9月3日”。本案案涉工程的发包方代表孙同胜及抚顺市经济开发区管委会工作人员徐海峰均证明上述两份欠条均是双方协商后书写，不存在胁迫的情况。被告***在出具上述两份欠条后又向二原告支付工程款60万元，其中包括由案外人徐海峰给付的8万元。2015年12月22日，抚顺经济开发区沈东经济区高丽街改造工程结算完成，该工程的审定金额为6,705,532.39元。被告***自认已经向被告大连开建公司支付了全部管理费即为6，705，532.39*3%为201165.97元。另查，被告***曾委托原告***、***处理交通违章事宜由二原告先行垫付费用，被告***于2013年2月8日出具欠条一份，载明：“欠人民币壹万元整，￥10000元整，欠款人：***，2013年2月8日”。庭审中，被告***对此予以认可，并同意该欠款与工程款一并处理。在案涉工程施工的过程中，被告***曾雇佣二原告工程队中的工人魏良印为其工作并承担单独结算劳务费，并于2013年2月8日向魏良印出具欠条一份，载明：“欠魏良印人民币贰万伍仟元整（￥25000元），欠款人：***，2013年2月8日”。后二原告向魏良印支付了该25000元劳务费。

一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，抚顺经济开发区沈东经济区管理委员会与被告开建公司签订建设工程施工合同，被告大连开建公司作为工程承包人将该工程委托给没有资质的自然人***施工仅收管理费及税金，该行为不符合法律规定，应当认定为无效。被告***又将部分工程分包给没有资质的原告，该分包行为亦应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于二原告主张被告***支付工程款一节，被告***在二原告施工完成后支付了部分工程款，2013年2月8日被告***给二原告出具了一张65万元的欠条，虽庭审中双方均认可65万元的欠条为欠付工程款的预估价，但在该份欠条出具后，双方核对确认了工程量，在确认完工程量后被告***再次向二原告出具了一张20万元的欠条，可认定被告***出具第二张欠条的行为系对欠付工程款85万元数额的认可，庭审中双方亦均认可被告***出具两张欠条后又支付工程款60万元，故被告***还应支付二原告工程款25万元；二原告代替被告***向其雇佣的工人魏良印支付了2.5万元劳务费，被告***应当将该笔垫款返还给原告，故支持的工程款数额为27.5万元。关于二原告主张被告***支付工程款逾期付款利息一节，因被告***与原告之间的分包行为无效，故对二原告的该项主张不予支持。关于原告主张被告返还保证金5万元一节，被告***出具的欠条中载明保证金进场后返还，现该工程已施工完毕，故对于原告的该项主张予以支持。关于二原告主张被告***给付其委托原告处理交通违章事宜垫付的1万元一节，因二原告提供的被告***书写的欠条佐证且庭审中被告***亦同意本案一并处理，故予以支持。关于原告主张被告承担其追讨欠款产生的差旅费1.5万元、误工费8.5万元一节，于法无据，故对此不予支持。关于二原告主张被告大连开建公司承担连带责任一节，本案中，形式上系被告大连开建公司委托被告***对其承包的工程进行施工，但被告大连开建公司不对工程施工进行管理，仅收取管理费，其实质为被告***系借用被告大连开建公司的资质承包工程，被告大连开建公司的行为违反法律强制性规定，故应承担相应的法律责任，故对二原告的该项请求予以支持。关于被告***申请对二原告实际完成的工程量及工程造价进行鉴定一节，因二原告与被告***就该二原告施工的工程量已经进行了确认，且被告***已经出具了欠条确认了欠付工程款的数额，故对其提出的鉴定申请不予支持。一审法院判决：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内支付二原告工程款27.5万元；二、被告***于本判决发生法律之日起十日内支付二原告垫付魏良印的人工费2.5万元；三、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告保证金5万元；四、被告大连开建工程建设有限公司对上述欠款承担连带给付责任。五、被告***于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告欠款1万元；六、驳回原告***、***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,650.00元（原告已垫付），由原告***、***承担2,325.00元，由被告***承担6,325.00元，随上述款项一并给付原告***、***。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，一审法院已经查明，有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，一审法院对***欠付工程款利息、差旅费、误工费的认定，已充分阐述了判决的理由和依据，并无不当，本院不再赘述，故对***、***的上诉请求，不予支持。关于工程款的数额，***先后两次给***、***出具欠条，合计欠工程款85万元，***称欠条系受胁迫的情况下出具的，但其在法定期限内未申请撤销或变更，且***在出具65万元欠条后，双方对工程量进行核对后，***再次向***、***出具20万元的欠条，二审诉讼中，***又对工程造价85万元认可，只称已经给付完毕，说明双方债权债务关系明确，现在***所述欠条载明的欠付工程款85万元不是真实的，理由不成立，不予采纳。***主张对此欠付工程款85万元已经付清，未提供证据证明，***、***又不予认可，不予支持。双方亦均认可***已支付工程款60万元，故一审判决认定***还应支付***、***工程款25万元，并无不当。因案涉工程款数额已经清楚，对***的主张案涉工程款应鉴定的主张，不予支持。经审查，原判第一项***支付***、***27.5万元中包含第二项的2.5万元，两项重复计算，一审法院对此计算有误，予以纠正。***主张原判第五项认定的1万元已经支付完毕，没有证据证明，不予采纳。***述称***、***提供的***签字的工程量及分项工程价格复印件是伪造、篡改的证据，没有证据证明，难以采信。大连开建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃上诉权利。综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：

一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2484号民事判决第二、三、四、五、六项及案件受理费承担部分。

二、变更抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2484号民事判决第一项为：上诉人***于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人***、***工程款25万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***、***交纳的二审案件受理费4,300.00元，由***、***负担；***、大连开建工程建设有限公司交纳的二审案件受理费6,700.00元，***负担3,350.00元，大连开建工程建设有限公司负担3,350.00元；因大连开建工程建设有限公司二审按撤诉处理，故退还大连开建工程建设有限公司1,675.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　史汉营

审判员　　潘　力

审判员　　田　丰

二〇一八年七月三十日

书记员　　于子扉