菏泽凌上置业有限公司、广同建设有限公司等招标投标买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁17民终2592号

上诉人（原审被告）:菏泽凌上置业有限公司，住所地山东省菏泽市鄄城县鄄五路与人民路交叉口东南角。

法定代表人：李圣明，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：尚树林，北京市盈科（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广同建设有限公司，住所地东营市东营区庐山路1188号2幢1209室。

法定代表人：李士廷，总经理。

委托诉讼代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所律师。

原审被告：山东凌上置业有限公司，住所地山东省东营市东营区东二路306号塞拉维广场17号楼。

法定代表人：边盛国，执行董事。

上诉人菏泽凌上置业有限公司与被上诉人广同建设有限公司、原审被告山东凌上置业有限公司招标投标买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2021）鲁1726民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人菏泽凌上置业有限公司的委托诉讼代理人尚树林，被上诉人广同建设有限公司的委托诉讼代理人宋培石参加庭审，本案现已审理终结。

菏泽凌上置业有限公司不服原审判决,上诉请求：1、请求依法判决发回重审或直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人未中标的事实认定错误。具体分析如下：上诉人在开标现场通过口头通知的方式向被上诉人发出中标通知书，符合交易习惯与法律规定，应当认定被上诉人已经中标。进行招标与宣布中标结果时被上诉人在场，虽然上诉人并未以书面形式作出承诺，这仅仅是程序上的不规范，上诉人于招标现场对被上诉人作出的口头通知符合意思表示的生效规则。根据《中华人民共和国民法典》第一百三十七条“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”与第四百八十条“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者邀约表明可以通过行为作出承诺的除外”，上诉人作出口头通知时，被上诉人并未表示异议，应当认定被上诉人于招标现场就已经知晓了中标的结果。因此，一审法院对于被上诉人未中标的认定属于事实认定错误。二、一审法院认定上诉人应当退还被上诉人投标保证金没有事实和法律依据。具体分析如下：上诉人口头方式向被上诉人作出中标通知，被上诉人进场着手施工，上诉人对此并未表示异议，这表明合同已成立，招标文件对于双方均具有法律约束力。根据招标文件第四章第四项约定，中标企业投标保证金在中标后转为履约保证金。然被上诉人于进场后长达四五十天未施工，严重违反合同约定，该履约保证金不应退还。因此，一审法院认定上诉人应当退还被上诉人投标保证金没有事实和法律依据。综上，上诉人认为一审法院没有根据双方提供的证据进行综合分析判断和认定，对双方提交的证据断章取义，导致案件事实没有查清进而做出错误认定。希望二审法院针对上诉人提出的问题，对双方提交的证据进行综合分析判断，查清事实，作出公正判决。

广同建设有限公司二审答辩称：上诉人上诉状中的陈述均系上诉人单方虚构，毫无事实和法律依据，其上诉状中的观点和主张在一审中均已提出过，均经过一审法院的调查及认定，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及依据的事实和理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉维持一审判决。

广同建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告菏泽凌上置业有限公司返还投标保证金200000元及利息12847元（以保证金200000元为基础，自2019年2月11日暂计算至2020年10月12日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）及以后的利息；2.山东凌上公司对上述保证金及利息承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定如下事实：菏泽凌上置业有限公司向包括原告广同建设有限公司在内的四家公司发布投标邀请书，载明:项目名称为鄄城龙庭御府项目1＃、15＃、16＃、17＃楼桩基工程，建设地点为菏泽市鄄城县人民路以南，舜王路以西。招标范围为工程施工蓝图内的桩基施工工作。……投标保证金交纳时间为2019年3月4日下午17时之前，交款形式为银行转账，交纳金额为人民币贰拾万元整，开户名称为菏泽凌上置业有限公司，开户银行为中国建设银行鄄城支行，账号：3705××××0365。开标时间为2019年3月5日下午3时，开标地点：鄄城水邑嘉年华酒店三楼3号会议室，联系人李明欣。开标时，按照签到顺序，依次唱标。开标后，评标委员会要严格按照评标标准和计分办法，根据中标候选人按照报价由低到高进行排序，前两名为中标候选人。确定中标候选人后，招标人将组织对中标候选人进行现场考察并形成书面报告和结论，经考察后报公司研究决定确定最终中标人。中标结果公示：评标活动结束后7日内，招标人确定中标人。评标活动结束后，对未中标企业无息退还保证金，中标企业投标保证金转为履约保证金。中标人确定后七日内，招标人向中标人发出中标通知书。中标通知书是合同的有效组成部分。……

投标邀请发布后，包括原告广同建设有限公司在内的四家受邀单位分别向菏泽凌上置业有限公司发出了投标邀请文件，2019年1月10日，广同建设有限公司通过建设银行电子转账凭证向菏泽凌上置业有限公司交纳投标保证金200000元。

开标后，菏泽凌上置业有限公司未形成书面报告确定最终中标人，并且中标结果未公示，亦未向中标人发出中标通知书。

另查明，原告广同建设有限公司在招标时公司名称为山东广同基础工程有限公司，2020年8月10日变更公司名称为广同建设有限公司。菏泽凌上置业有限公司在招标期间的股东为山东凌上公司，2020年11月25日，菏泽凌上置业有限公司变更股东为山东凌上公司和李圣明。

一审法院认为,本案为招标投标买卖合同纠纷。被告发出招标公告应认定为要约邀请,而原告投标则应认定为原告向被告发出要约,最后被告向原告发出中标通知书才是承诺。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”本案中，菏泽凌上置业有限公司所发出的招标文件对于其所进行的招标活动具有法律约束力，在经过招标和评标之后,被告并没有按照招标文件作出书面报告确定中标人，亦未进行中标人公示及向原告发出中标通知书,不符合法律规定及招标文件约定，菏泽凌上置业有限公司应视为未对原告作出承诺，也就是说,广同建设有限公司并未取得中标人的身份。原告广同建设有限公司向菏泽凌上置业有限公司交纳200000元投标保证金事实清楚，该文件明确载明在评标活动结束后，对未中标企业无息退还保证金，因此,在广同建设有限公司未能中标的情况下,菏泽凌上置业有限公司应当按照招标文件的承诺及时退还投标保证金。被告主张开标现场口头通知广同建设有限公司证据不足且不符合法律规定，一审法院不予采信。菏泽凌上置业有限公司对收取原告的投标保证金不予退还，于法无据。故原告要求被告菏泽凌上置业有限公司退还投标保证金200000元事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。

关于投标保证金利息，招标文件载明评标活动结束后，对未中标企业无息退还保证金。本案中，菏泽凌上置业有限公司不退还投标保证金的行为对广同建设有限公司造成了逾期付款损失，但现有证据无法证明评标活动结束时间，一审法院结合开标时间及招标文件，酌定利息开始计算日期为开标后第七日，以200000元保证金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期LPR利率3.85%计算。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，债务发生时，菏泽凌上置业有限公司为一人公司，股东为山东凌上公司，且山东凌上公司没有证据证明公司经营期间公司财产与股东财产相独立，山东凌上公司应对一人公司期间发生的债务承担连带责任，故广同建设有限公司请求山东凌上公司承担连带责任，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、菏泽凌上置业有限公司于判决生效之日起十日内向广同建设有限公司退还投标保证金200000元；二、菏泽凌上置业有限公司于判决生效之日起十日内向广同建设有限公司赔偿逾期付款损失(以200000元为基数,自2019年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期LPR利率3.85%计算至实际支付之日止);三、山东凌上置业有限公司对本判决一、二项债务承担连带责任；四、驳回广同建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4493元，减半收取2247元，由被告菏泽凌上置业有限公司、山东凌上置业有限公司负担2111元，由广同建设有限公司负担136元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据现有证据显示，上诉人并未提供任何书面证据证明被上诉人为中标人并与之签订施工合同。另外，二审中上诉人主张刘腾飞是被上诉人所雇佣并进场，但依据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应就该主张提供足够的、确切的相关证据予以证实，但纵观上诉人提供的证据，上诉人所举证据并未达到证明其诉讼目的的标准，因此一审法院的认定并无不当，本院依法予以维持。若案后上诉人出现其他新证据，可另案起诉主张权利。

综上所述，上诉人菏泽凌上置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4222元,由菏泽凌上置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　田佰旺

审 判 员　朱晨曦

审 判 员　史春雷

二〇二一年八月二十六日

法官助理　王　群

书 记 员　邓亚娉