广同建设有限公司、南通恒润建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1173号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广同建设有限公司，住所地山东省东营市东营区庐山路1188号2幢1209室。

法定代表人：李士廷，总经理。

委托诉讼代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通恒润建设工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。

法定代表人：尹向东，董事长。

委托诉讼代理人：陈永轩，男，系公司职工。

委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。

上诉人广同建设有限公司（以下简称广同公司）、南通恒润建设工程有限公司（以下简称恒润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广同公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持广同公司的一审全部诉讼请求并驳回恒润公司的一审反诉请求；2.诉讼费用全部由恒润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定广同公司的施工对雨水和淤泥进入涉案基坑有影响并认定广同公司应与恒润公司平均分担修复费用，属于认定事实错误。雨水和淤泥进入基坑并非因广同公司的施工导致，不应由广同公司分担损失。1.广同公司施工部分早在2018年4月就已经验收合格且符合设计要求。建设工程的施工均应当按照设计图纸进行施工，广同公司按照设计要求施工完毕并将工程交付使用，涉案工程再出现因其他险情或不可抗力的因素导致工程损毁的情况，均与广同公司无关，不应由广同公司承担赔偿责任。2.山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司（以下简称质检公司）出具的鉴定报告未明确作出“2018年8月份雨水和淤泥进入基坑内系广同公司施工因素导致”的结论，且鉴定依据缺乏真实性，一审判决不能依据该报告认定广同公司的施工对恒润公司的损失有影响。首先，广同公司施工的支护部分在2018年4月就已经验收合格且符合设计要求。根据设计要求，支护部分的设计使用年限仅为12个月，鉴定时勘验现场的时间为2020年11月份，距离验收已经超过两年半的时间。在广同公司施工完成交付给恒润公司使用后至进行鉴定的时间段内，涉案整体工程经过了多项后续施工，包括暴雨过后恒润公司自行修复护坡的施工（护坡现场勘验检测点在恒润公司自行修复的范围内）、回填土施工、在原支护结构上方修筑道路并存放建筑物资等，现场已经不能客观真实的反映广同公司施工的客观情况。鉴定报告中也注明是以现状检查的结果为依据作出的鉴定意见，该意见无法客观真实的反映广同公司施工的支护部分在施工完成时是否符合设计要求。该鉴定意见的第二项：“所检部分护坡的喷射混凝土疏松、不密实、当受到大量雨水冲刷时易破坏，从而引起护坡内水土流失，降低了对深搅桩的支护作用。”该项意见的源头直指检测点护坡疏松、不密实（出现疏松的检测点也均在暴雨过后恒润公司自行修复的部分），但检测时支护工程早已远远超出设计使用年限，且交付使用后恒润公司又经过多次后续施工，不能真实的反映广同公司施工完成时的客观状态。其次，鉴定意见对“大量雨水冲刷”是多大没有注明，是否与2018年8月份的暴雨雨量相同也没有确定。再者，护坡的作用并不包括防止大水的冲刷。3、涉案基坑部分护坡和止水帷幕毁损以及雨水流入基坑并非因雨水滴落在护坡上造成。2018年8月中旬，因台风导致东营市普降暴雨，多地遭受水灾，基坑西侧的海宁路在暴雨过后积水达30厘米左右，排污管线封堵不密实被积水冲开，大水越过基坑边缘倒灌入基坑内（以上是设计单位在暴雨过后第一时间赶到工地现场调查的情况）。根据相关规范，护坡的作用并不是防止大水的冲刷。根据设计要求，恒润公司应在基坑周围设置30厘米高的挡水设施及基坑外围的给排水设施，以防止基坑外围的地表明水进入基坑内，但恒润公司并未设置。这也是为何基坑西侧靠近积水的部分出现毁损，而有其他建筑物阻挡且没有积水的基坑东侧完好无损的原因。由此可以断定，恒润公司一审中主张的损失均是其未按照设计要求和施工规范进行施工发生的，与广同公司无关。二、涉案工程的建设单位山东泰富置业有限公司（以下简称泰富公司）在与恒润公司结算时，已经将其因暴雨导致的一切损失作出了赔偿，因此其损失无论是何种原因导致，其均无权再向任何一方主张。三、一审判决采用山东宏祥工程项目管理有限公司（以下简称宏祥公司）的工程造价鉴定意见，并认定因雨水和淤泥进入基坑内产生的修复费用为380026.5元，属于认定事实错误。该项鉴定过程中，鉴定机构及法院多次发出通知要求恒润公司限期提供鉴定资料且注明逾期不提交视为不能提交，但恒润公司依然未提供有效的鉴定资料。恒润公司提交的关于损失发生的范围和需要修复的项目以及计算工程量和造价所依据的材料均系单方自行制作或单方制作后又复印加盖公章而形成，无事实依据，不能作为鉴定依据使用。四、一审判决以周边建筑物开裂鉴定和2020年8月份降水对施工进度有影响以及广同公司对基坑进水有一定的责任为由认定由恒润公司承担自2018年6月16日至2020年1月16日期间持续降水施工产生的降水费用的70%，属于认定事实错误。恒润公司的工期严重滞后，且影响其工期的因素与广同公司无关，广同公司在该期间因持续降水施工产生的降水施工工程款应由全部恒润公司承担。

恒润公司辩称，一、广同公司施工的基坑支护工程未按施工图纸及施工方案进行施工，工程质量不合格，导致雨水和淤泥进入基坑，其修复费用应由广同公司全部承担。恒润公司、广同公司及监理单位的工作人员于2018年4月17日共同签署《关于"解决泰富国际石油大厦降水支付施工问题"处理方案》（以下简称《处理方案》）、山东筑博工程项目管理有限公司（以下简称筑博公司）于2019年8月1日出具的《情况说明》、质检公司于2020年11月30日作出的“涉案基坑支护工程是否按设计图纸和施工方案施工”《鉴定报告》均能够证明广同公司未按设计图纸和施工方案的要求施工，导致涉案项目周边建筑物和相关设施沉降并有部分开裂现象、雨期基坑进水情况的发生，基坑修复的费用应全部由广同公司承担。广同公司提交的东营市勘察测绘院于2018年5月18日出具的《岩土工程设计联系单》中载明“东侧及北侧砖胎膜与支护桩边混凝土浇筑等基坑加固处理工作基本完成，考虑到现阶段东营地区气候反常（非雨季降雨较多），后续基坑工程存在一定的风险隐患。”该联系单可以证明截止2018年5月18日，东侧与北侧的基坑支护工程基本完成，西侧与南侧的基坑支护工程还在继续施工。广同公司陈述的“2018年4月份就已经验收合格且符合设计要求”与事实不符。二、广同公司自2018年6月16日至2020年1月16日期间持续降水施工系履行合同约定的义务，该期间所产生的降水费用已包含在合同约定的工程价款内，无需另行支付。1.本案为固定价款合同，工程款应当以合同约定的金额为准。2.双方签订的合同第四条第2款约定：“合同价款的变更除非恒润公司代表、监理确认的设计变更或工程洽商。”第五条第5款约定：“增加工程量需经过建设方和设计院共同认可”。而在本案中，广同公司未提交恒润公司、监理单位共同签字认可对施工设计进行变更，或三方协商变更合同价款的证据，未举证证明工程量增加情况，亦未提交增加工程量、增加工程量的单价是经过建设方和设计院共同认可的证据，宏祥公司仅凭广同公司单方确认的工程量、单价所作出的鉴定报告不具有客观真实性，不应作为有效的证据使用。三、恒润公司与泰富公司达成赔偿协议，赔偿的损失包括施工机械、脚手架停工补偿、管理人员工资、钢管、钢筋、板房、沙石料、混凝土等，与本案恒润公司向广同公司主张的赔偿项目无关。四、宏祥公司作出的《工程造价鉴定意见书》，仅对止水帷幕被冲毁修复、护坡坍塌修复、防水修复、零工费用进行了鉴定，但未对恒润公司主张的机械设备及周转料具费用进行鉴定。广同公司除对止水帷幕被冲毁修复、护坡坍塌修复、防水修复、零工费用承担全部赔偿责任外，还需另行向恒润公司支付机械设备及周转料具费用。

恒润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持恒润公司的反诉请求；2.二审案件受理费由广同公司负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）一审判决认定恒润公司向广同公司支付合同内降水费用，系认定基本事实错误。1.《合同书》第一条第5款竣工日期约定：“2018年2月25日（除斜坡撑和护坡之外的所施工内容全部完成）其中降水工程直至满足允许停止降水要求后为止。”第二条第3款第4项约定：“乙方（被上诉人）在工程完工十个日历日内提供完整的竣工资料和结算资料，甲方收到竣工资料和结算资料后十个日历日内审核完毕。”第三条第1款付款方式约定：“止水帷幕施工完成一半付款100万元；全部完工后2018年（春节前）付款至350万元；施工至正负零、全部回填完成（无任何质量问题），周边设施、建筑物的损害全部修复完成付至450万元，剩余25万降水工程全部完成并满足相关规范及甲方和建设单位要求，设备撤场后付清，总计475万元。”根据双方合同上述约定，广同公司应在工程完工后提交完整的竣工资料和结算资料，但截止本案诉讼，广同公司一直未提交，导致恒润公司无法对涉案工程资料进行审核，继而无法对工程价款进行结算，且广同公司也未提交证据证明涉案工程已经完工。2.广同公司一审提交河口区住房和城乡规划建房局委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出的鉴定报告以证明其施工的工程质量合格。该鉴定报告的鉴定意见为目前裂缝的存在不影响结构安全，但对使用性有影响。该鉴定报告仅是证明涉案工程施工不会导致河颐小区50#、51#、52#楼出现安全隐患，并不能证明广同公司施工的工程质量合格。同时，《处理方案》、筑博公司出具的《情况说明》、《鉴定报告》均能够证明广同公司未按设计图纸和施工方案施工，工程存在质量问题。截止2020年11月30日《鉴定报告》作出时，广同公司施工的部分护坡的喷射混凝土仍存在疏松、不密实的情形，仍未达到《合同书》约定的质量要求，且广同公司也未进行修复。3.泰富公司于2020年1月16日给广同公司工作联系单出具的回复意见能够证明涉案工程截止2020年1月16日仍未达到停降水的条件。综上所述，截止至2020年1月16日，双方约定的付款条件仍未成就，广同公司无权要求恒润公司支付剩余工程款，更无权要求支付剩余工程款利息。（二）一审判决认定恒润公司除应按合同约定支付价款外，还应承担合同外自2018年6月16日至2020年1月16日期间因持续降水所产生的降水费用70%的责任，系认定基本事实错误。如上所述，截止至2020年1月16日，广同公司施工工程一直未达到停降水的条件，2018年6月16日至2020年1月16日期间持续降水工程施工系广同公司继续履行合同约定义务。恒润公司只需按合同约定支付工程款，而无需另行支付任何费用。1.工期延长系广同公司自身原因导致，其应自行承担工期延长所造成的损失。2018年4月17日，恒润公司、广同公司及监理单位工作人员共同签署的《处理方案》载明：“由于广同公司所承包的涉案降水支护工程未按设计图纸和施工方案及时施工，导致周边建筑物和相关设施沉降并有部分开裂现象，广同公司承诺按设计图纸和施工要求保质保量完成，否则自愿承担一切后果和造成的一切损失。”2019年8月1日，筑博公司出具的《情况说明》载明：“2018年8月19日，因广同公司未按设计图纸和施工方案的要求及时施工，造成西侧止水帷幕局部断裂，南侧、东侧、北侧护坡均未按图纸施工，致使涉案项目进去大量的雨水和淤泥，造成重大损失。”2020年11月30日，质检公司作出“涉系基坑支护工程是否按设计图纸和施工方案施工”的《鉴定报告》。《鉴定报告》的鉴定意见载明：“所检部分护坡的喷射混凝土疏松、不密实，当受到大量雨水冲刷时易破坏，从而引起护坡内土的流失，降低了对深搅桩的支护作用。”上述《处理方案》《情况说明》《鉴定报告》均能够证明广同公司未按设计图纸和施工方案要求施工，致使涉案项目周边建筑物和相关设施沉降并有部分开裂现象、雨期基坑进水情况的发生。因此，广同公司应自行承担工期延长所造成的损失。2.案涉合同为固定总价合同，应按《合同书》约定工程价款进行结算。2017年9月6日，广同公司向恒润公司出具的《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》第9条载明：“降水报价按施工现场达到停降水条件为准，报价后不再进行调整。”第11条载明：“该方案及报价一次性包死，施工过程中存在的不确定性因素和出现的隐患由施工单位自行处理无任何签证及变更，对未进行处理存在隐患造成的损失及影响由施工单位全部负责。”双方于2018年1月9日签订的《泰富国际石油大厦项目基坑支护及降水工程合同书》亦约定工程造价为总价包死。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”依据上述当事人约定和法律规定，涉案合同为固定总价合同，不存在合同修改或者变更等导致工程量发生变化的情形，本案应按照合同约定的包干总价格结算工程款。（三）宏祥公司作出的《工程造价鉴定意见书》不具有客观真实性，一审判决据此认定恒润公司的损失，系认定基本事实错误。2018年8月17日，因广同公司未按设计图纸和施工方案施工致使止水帷幕开裂造成雨水及淤泥进入涉案工地，恒润公司组织工人对涉案工地进行修复。2021年3月30日，在一审法院组织的第三次庭审中，恒润公司向一审法院补充提交了现场签证单原件及图纸原件等证据（该证据原件在跟踪审计单位留存，恒润公司于第三次庭审时才取得原件），但宏祥公司并未将上述证据纳入到鉴定鉴材中，在作出的《工程造价鉴定意见书》第七条“鉴定意见”第5项载明：“恒润公司向法院提交的费用补充表、损失统计表中的其他事项，由于缺少相应书面资料，我单位无法进行造价计算。”恒润公司收到《工程造价鉴定意见书》后，向一审法院提交鉴定申请，申请对《工程造价鉴定意见书》中未鉴定事项进行重新鉴定并要求将现场签证单及图纸纳入到鉴定鉴材中。但一审法院以“庭审中因鉴定所补交的证据大多数为复印件，广同公司对该证据不予认可，就该证据再提交鉴定机构进行鉴定无实际意义”为由，不准许恒润公司的鉴定请求。宏祥公司未将上述证据纳入到鉴定鉴材中，导致作出的意见不具有客观真实性。二、一审判决适用法律错误。一审判决对案件事实认定错误，进而导致法律适用错误。

广同公司辩称，一、关于付款条件问题。1.广同公司施工的部分早在2018年2月份和4月份（除降水一直持续外）均已施工完毕且经过验收合格，符合设计要求并移交给恒润公司使用。恒润公司就涉案工程的工期为2018年2月27日至12月30日，总工期300天，但恒润公司作为总包单位，其施工的主体部分大多数时间处于停工且烂尾的状态，最终涉案工程的建设方泰富公司于2020年9月底与恒润公司解除了涉案工程的总承包合同。至合同解除时，恒润公司仅完成了主体框架施工，仍未达到回填土和停止降水的条件。合同解除后恒润公司无权再对涉案工程进行施工，合同约定的付款条件不可能再成就。2.广同公司就关于沉降的问题在一审中已经提供了鉴定报告、现场照片和监理通知单并进行了详细的论证，虽然沉降值在规范允许的范围内，但出现沉降也是恒润公司导致。恒润公司在进行土方开挖时严重违反施工流程和设计要求，一挖到底，未能按照设计要求分层分段开挖，而且施工进度缓慢，基槽长期暴漏，导致沉降发生变化。按照施工顺序，首先是止水帷幕和支护桩的施工，完成后开始打降水井开始降水，当地下水位降至允许土方开挖的标准后才进行基坑开挖。广同公司施工的支护部分除护坡之外均已验收合格且符合设计要求，护坡的施工进度要根据土方开挖的进度配合进行，而护坡的设计作用并不在于防止沉降，影响沉降的因素只有土方开挖，因此沉降的发生并非广同公司的施工导致。3.降水工程早在2018年6月16日前就该结束，但恒润公司施工异常缓慢且大部分时间处于停工状态才导致降水施工迟迟不能停止，恒润公司以自己的过错来阻碍付款条件成就的主张不能成立。根据相关法律规定，恒润公司为自己的利益不正当的阻碍约定的付款条件成就，应视为条件已成就。综上，广同公司施工的部分均已验收合格且符合设计要求并交付恒润公司使用，广同公司要求恒润公司支付合同内剩余工程款的请求符合事实和法律规定。二、恒润公司关于广同公司自身导致降水工期延长的上诉主张无事实依据。广同公司施工的部分早已验收合格并交付恒润公司使用，只有降水施工一直在持续，何时能够达到停止降水施工的条件完全由恒润公司的施工进度决定。泰富公司的联系单、监理日志及现实情况均可证实恒润公司的施工进度异常缓慢且大部分时间处于停工状态，工期严重滞后。恒润公司就涉案工程施工工期为300天，自2018年2月27日至2018年12月30日止，其中在2018年6月16日前完成基础验收，广同公司施工的降水即可停止。广同公司在与恒润公司签订施工合同时能够预见到的固定总价内包含的降水期间的长度是基于恒润公司能够按照正常的施工进度积极的对涉案工程进行施工所需要的降水期间，而不是大部分时间都处于停工状态。按照恒润公司的逻辑，如果其停工十年，广同公司也必须持续降水十年，这种观点不能成立。在恒润公司停工期间，广同公司多次要求其接管降水部分，但恒润公司拒绝接管降水，也不允许广同公司停止降水。广同公司考虑到停止降水会给整个涉案工程的安全造成严重后果，在所有的与施工有关的人员早已撤离施工场地的情况下，广同公司的施工人员和降水设备仍一直在涉案工地上持续进行降水施工。双方签订的施工合同第一条中的第6.2项约定，除特殊情况外费用不做调整。也即在出现特殊情况时可以对降水费用作出调整。鉴于以上情形和合同的约定，恒润公司工期严重滞后导致广同公司产生了远远超出按照正常施工进度所产生的降水费用，该费用无论是作为追加的工程款还是作为恒润公司给广同公司造成的损失，均应由恒润公司在合同约定的固定价款之外另行增加并支付给广同公司。三、关于2018年8月中旬台风暴雨导致基坑受灾的问题，基坑受灾并非广同公司施工原因所导致，不应由广同公司承担该损失，广同公司已在其上诉状中进行了充分的论证。需要另外说明的一点是，按照正常逻辑，如果基坑受灾系广同公司的施工导致，恒润公司理应要求广同公司进行维修，但在险情出现后，包括监理单位、设计单位、建设单位及恒润公司在内，没有一方要求广同公司进行修复。而是由设计单位勘察受灾现场后出具修复方案，由建设单位与恒润公司协商，由恒润公司自行修复，最后由建设单位赔偿恒润公司因此次暴雨导致的损失。除本次台风暴雨被气象部门定为不可抗力的自然灾害外，建设单位会给恒润公司赔偿与止水帷幕断裂处有一条建设单位在整平场地时的排污管线封堵不密实有密切关系。涉案工程的场地系拆迁的旧居民楼，原居民楼有一条污水管线连接公路的下水道，建设单位在整平场地时进行了封堵，但最终因路面积水压力过大被冲开，导致大量土壤和雨水流入基坑内，止水帷幕断裂。设计单位勘察现场后出具的联系单也注明受灾系雨水倒灌形成，且其要求的处理措施第一条就是封堵污水管线。以上情况均可以证实恒润公司遭受的暴雨损失与广同公司的施工没有因果关系。广同公司施工的部分在暴雨之前均已验收符合设计要求并交付恒润公司使用。四、宏祥公司出具的关于恒润公司修复费用的鉴定报告及该次鉴定提供鉴定材料的过程，广同公司在上诉状中均做出了详细说明。另外，根据最高人民法院于2020年12月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，经法院释明拒不提供相关鉴定所需材料的当事人，应当承担举证不能的法律后果；第三十四条规定，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。纵观本次鉴定程序，鉴定机构及法院多次发出通知要求恒润公司限期向法院提供鉴定资料且注明逾期不提交视为不能提交，但恒润公司在期限内依然未提供有效的鉴定资料，其应当承担举证不能的法律后果。恒润公司在法院要求的期限内提交的关于损失发生的范围和需要修复的项目以及计算工程量和造价所依据的材料均系单方制作或单方制作后又复印加盖其公章而形成的，无事实依据，不能作为鉴定依据使用，该造价鉴定意见书不应被采用。

广同公司向一审法院起诉请求：1.判令南通恒润向广同建设支付工程款3289800元，并支付至付清工程款之日止的利息；2.本案诉讼费用由南通恒润全部承担。诉讼过程中，广同建设变更诉讼请求为：1.判令恒润公司向广同公司支付工程款5198444.76元并支付至工程款付清之日止的利息，从2018年6月16日（该期限是恒润公司施工进度计划中基础验收的时间）恒润公司应付450万元，扣除已付200万元，余250万元，以250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2020年8月19日；以250万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；按照合同付款期限的约定剩余25万元和广同公司申请鉴定合同外产生的降水施工工程款2448444.76元为基数，自2020年1月16日起（该期限系降水施工费的支付由恒润公司变为泰富公司的期限）按中国人民银行同期贷款利率计算至2020年8月19日；以上述金额为基数，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。2.本案诉讼费、保全费、鉴定费（3万元）由恒润公司承担。

恒润公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令广同公司支付恒润公司损失200万元，并支付至实际清偿之日止的利息；2.本案诉讼费等相关费用由广同公司承担。

一审法院认定事实：广同公司涉案工地负责人刘国宾于2017年9月6日在《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》上签名，该说明的内容为：1.建设单位负责提供图纸、地质勘察报告。2.施工单位根据建设单位提供的图纸等数据资料自行勘察现场，施工设计方现场测量周边建筑物、构筑物的距离，建筑物基础类型，现场勘察费用自理。3.施工现场场地标高约为-1.3米，群楼及车库基底标高为-7.65米，主楼局部基底标高-8.15米，局部基底标高详见图纸。具体参阅建设单位图纸。4.东侧三栋住宅基础形式为沉沙处理+30厘米厚筏板，有地下室。5.拨款方式：施工期间及完工后只拨付一部分生活费，待地下部分完成，停止降水封井，基槽回填完成后，周边建筑物、市政构筑物无异常现象及纠纷后，并补齐施工资料汇总给施工总承包单位合格后、一次性全部付清。6.自行委托有资质的设计公司设计方案，带蓝图、带施工组织设计方案。自行施工，若出现周围建筑物及构筑物位移、不均匀沉降、裂纹等因素，发生构筑物、民用住宅的索赔费用及影响由施工单位全部负责，建设单位不负任何责任。7.此报价包含建筑工程安装费用方案报价包含施工费、水电费、税金、降水、以及专家论证费、企业管理费、图纸方案设计费、支护及周边建筑物沉降和位移观测费用。8.施工前组织建设单位、监理单位、施工单位对周围建筑物及构筑物的原貌（如裂缝）留存影像资料，裂纹处重点标记。并以天为单位做好监测数据记录。9.降水报价按施工现场达到停降水条件为准，报价后不再进行调整。10.该设计方案不再对专家论证后增加的工程量进行调整。11.该方案及报价一次性包死，施工过程中存在的不确定性因素和出现的隐患由施工单位自行处理无任何签证及变更，对未进行处理存在隐患造成的损失及影响由施工单位全部负责。12.周边工农关系由建设单位协助处理，主要由施工方负责，若出现经济纠纷由施工单位全部承担。13.施工过程中的泥浆全部清理并外运，按建设单位要求的天数降水，在规定日期内开槽施工，若出现后电梯井降水效果差无法开槽，施工单位可插井点降水，费用不再增加。14.区域内严格遵守环保等部门要求，做好扰民措施，按时间段施工。15.本工程不得以地质条件、地下水、地下淤泥等不很合理的要求寻求签证，索赔。16.所制作的混凝土灌注桩钢筋笼的制作应严格合理，到现场所有规格等必须严格核实查验并与图纸核对。砼的浇筑必须严格控制使用数量和质量，必须按照图纸核实数量。17.对于偷工减料的严格每次按照1万元/次标准罚款。并从工程款中扣除。因偷工减料、以次充好等出现的质量问题，建设单位有权请求公安机关查处处理。广同公司与恒润公司于2018年1月9日签订了《泰富国际石油大厦项目基坑支护及降水工程施工合同》，恒润公司为发包方（甲方），广同公司为承包方（乙方），合同内容为：一、工程概况：1.工程名称：泰富国际石油大厦项目基坑支护及降水施工工程。2.工程地点：东营市河口区海宁路以东、德胜街以北。3.工程内容：依据东营市勘察测绘院的基坑支护、降水方案，且经过设计方案和施工方案专家论证，双重评审后的施工蓝图内的内容进行施工。4.开工日期：2018年1月16日。5.竣工日期：2018年2月25日是（除斜坡撑和护坡之外的所施工内容全部完成）其中降水工程直至满足允许停止降水要求后为止。6.工程费用：6.1工程造价：总价包死：大写：肆佰柒拾伍万元整，小写：475万元（含税）。6.2工程造价采取固定总价合同（含所有降水费）除特殊情况外费用不作调整。6.3基坑支护及降水工程包含施工蓝图内、施工方案及投标报价的所有工作内容。降水工程包含降水井、疏干井、降水费、水电费等相关费用；具体井口的数量及位置详见施工蓝图。二、双方一般的权利和义务：1.工程师：（1）监理单位委派的工程师：马祖会。发包人委托的职权：无论工程师对所有费用的签证如何，所有费用均应由甲方认可后支付。（2）甲方派驻的工程师：姓名：李松柏，职务：项目经理。职权：该工程甲方所应有的权利。（3）乙方派驻的项目经理：姓名：张响生，职务：项目经理。执行中华人民共和国国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同的《通用条款》第七条内容。甲方有权更换不称职的项目经理。2.甲方工作：（1）使施工场具备施工条件。（2）负责协调施工所需水电，并保证施工期间的需要，费用由乙方承担。（3）开通施工场地内的主要交通干道，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。（4）负责按乙方要求提供工作面及临时设施场地。（5）按合同规定的付款节点及时拨付工程款，由甲方原因造成的停工、零工，甲方应给予乙方相应的补偿。注：其他详细要求及规定见《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》。甲方不按合同约定完成以上工作造成延误，承担由此造成的经济支出，赔偿乙方有关损失，工期相应顺延。3.乙方工作：（1）按建设单位、监理单位及总包要求的工期及评审通过的施工和设计方案严格施工，保质保量完成该工程：如乙方未按设计方案施工工程量需按实际调整，承担由此造成的质量问题及损失外甲方有权利向乙方进行罚款处理。（2）乙方在施工前自行确定现场周围档墙、建筑物、道路等环境的现状。（3）乙方负责工地所需材料、设备的进出场，同时控制和保持好现场环境（含扬尘治理、噪音污染等），施工所产生的泥浆、建筑垃圾等需要清理和运输出场的由乙方负责，所有费用都包含在承包总价中，不再另行计取，若发生污染情形及需要协调处理周边关系等情形，费用由乙方承担，费用同样包含在承包总价内，不另行计取。三、工程款支付：付款方式：止水帷幕施工完成一半付款100万元；全部完工后2018年（春节前）付款至350万元；施工至正负零、全部回填完成（无任何质量问题），周边设施、建筑物的损害全部修复完成付至450万，剩余25万降水工程全部完成并满足相关规范及甲方和建设单位要求，设备撤场后付清，总计475万元。注：甲方每次向乙方支付工程款时，乙方必须向甲方提供等同付款金额的11%增值税专用发票。四、工程质量及合同价款的调整：4.1工程质量目标：合格并符合相关规范要求，保证各级部门验收通过。4.2合同价款及调整：合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变。除非甲方代表、监理确定的设计变更或工程洽商。4.3非乙方人为原因造成的施工现场停水、停电等因素，现场用水用电由甲方协调解决。五、违约责任及工期质量安全损失计取办法：5.1甲乙双方必须认真履行合同有关条款，无特殊原因，单方不得终止合同。5.2甲方按协议条款约定的时间和数额，及时向乙方支付工程款。甲方不按合同支付，工期相应顺延。5.3因乙方原因导致未能履行合同规定，并造成工程逾期交付的，每逾期一天须向甲方赔偿5000元的违约金；因乙方原因造成工程质量不符合现行规定或未按照图纸设计要求施工的，乙方负责无偿返修或返工，并赔偿甲方的一切损失。5.4争议：甲乙双方因合同发生争议，协商不成，提交工程所在地人民法院解决。5.5经过建设方和设计院共同认可，如确实增加工程量，工期可相应顺延，顺延时间按增加工程量占合同约定工程量比例增加工期。六、其他。6.1竣工验收，达到竣工验收条件且乙方提交验收报告3日内，无正当理由，甲方应组织有关单位进行竣工验收。6.2竣工结算，工程施工完毕后，乙方三十个工作日内向甲方代表提报结算资料，办理竣工结算，甲方无正当理由不予结算的应承担违约责任。6.3乙方提供的施工方案、施工图纸及经双方签字认可的会议纪要均作为本合同的组成部分。6.4其他详细要求及规定见《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》,该说明与合同具有同样的法律效力。广同公司、恒润公司均加盖了单位的合同专用章。恒润公司于2018年1月18日编制的《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》中施工总进度计划及分段实施计划部分对工程工期要求是：于2018年6月16日前基础验收，2018年10月7日主体验收，2019年1月25日达到竣工验收条件，竣工验收时间为2019年1月30日。监理单位筑博公司泰富国际石油大厦项目部分别于2018年2月2日对施工单位广同公司提交的《三轴水泥土搅拌桩截水帷幕检验批质量验收记录》中的项目、同年2月6日提交的《钢筋隐蔽工程验收记录》中的项目、同年4月18日、4月20日、4月26日提交的《隐蔽工程验收记录》中的项目进行验收，均验收合格。2018年4月17日由陈雪峰（监理单位）及管洪兵、李金阳、黄正飞、蔡杰、袁茂生、李松柏（以上人员均为恒润公司工作人员）、刘国宾（广同公司涉案工地负责人）在《处理方案》上签名，该方案内容为：“由于山东广同基础工程有限公司所承包施工的‘泰富国际石油大厦’降水支护工程未按设计图纸和施工方案及时施工，导致周边建筑物和相关设施沉降并有部分开裂现象。经各方会议研究决定：山东广同基础工程有限公司于2018年4月18日上午8点开始组织增加人员、机械、材料、设备进场施工，按设计图纸和施工方案以及恒润公司建设工程有限公司项目部、监理单位的要求保质保量完成（特别是基坑东侧里面5日内全部喷浆完成），若广同基础工程有限公司达不到上述要求，山东广同基础工程有限公司自愿承担一切后果和造成的一切损失，同时承担甲方因此出具的系列处理方案所需要的费用和罚金。责任方山东广同基础工程有限公司委托代理人签字确认上述内容，签字后表示对上述处理方案无条件同意”。2018年4月25日，监理公司给恒润公司出具了监理通知单，内容为：“1.基槽长期暴晒存在着巨大的安全隐患，要安排管理人员轮流值班，注意观察基槽以及周边建筑物、构筑物沉降情况；2.建议：尽快协调、组织省级相关专家进行复工论证，以便尽快复工；3.避免雨水浸入引起裂纹加大，建议尽快对周边裂纹采取注浆封堵；4.尽快成立应急领导小组，负责组织协调处理停工期间的一切问题，名单上报甲方、监理。”施工过程中，河口区住房和城乡规划建设局委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工地东侧的河颐小区50#、51#、52#楼因泰富国际石油大厦项目基坑施工是否对该工程产生影响进行检测鉴定，经鉴定，该中心于2018年5月3日出具鉴定报告，鉴定结论为：根据建筑物倾斜、沉降观测结果及裂缝分布等综合分析，该工程填充墙与异形柱交接处裂缝、填充墙与梁板交接处裂缝、填充墙斜裂缝及竖向缝由西侧基坑施工所致（部分五层及阁楼层填充墙与异形柱及梁板交接处裂缝为既有裂缝，施工对其有不利影响）；窗口两侧竖向裂缝、门窗洞口解剖水平及斜裂缝、管道井及烟道瓷砖竖向及水平裂缝、窗框缝开裂、部分装饰层开裂脱落由温度变形及材料干缩变形产生，施工对其发展有影响，目前裂缝的存在不影响结构安全，但对使用性有影响，同时外围护墙及窗洞口贯通裂缝会造成渗漏，应对裂缝进行处理。东营市勘察测绘院于2018年5月18日给泰富国际石油大厦出具了03号联系单，联系单内容为：“目前基坑按照2018年5月10日由恒润公司建设工程有限公司编制的‘泰富国际石油大厦项目应急施工方案’已完成桩立面、坡面挂网喷护处理、已开挖部分的垫层施工、注浆堵渗、漏处理、东侧及北侧砖胎膜与支护桩边混凝土浇注等工作，基坑加固处理工作已基本完成，考虑到现阶段东营地区气候反常（非雨季降雨较多），后续基坑工程存在一定的风险隐患，针对基坑目前现状要求如下：1.体结构施工单位应按照2018年5月10日编制的‘泰富国际石油大厦项目应急施工方案’加快后续施工进度（防水、筏板、侧墙等），抢先施工东侧、北侧已开挖部分，争取雨季来临之前将东侧、北侧回填。2.虑到雨季即将来临，基坑周边应做好有组织排水、坑内、外降雨积水应及时疏排，避免积水长时间反复浸泡基坑，对基坑产生不利影响。3.场应多巡视检查，发现渗、漏等安全隐患，应及时处理，降低不利影响”。东营市勘察测绘院于2018年8月2日给泰富国际石油大厦出具了04号联系单，联系单就建设单位于2018年8月19日向其通报的“经8月18日、8月19日台风、暴雨后，海宁路人行道积水深度30厘米左右，市政排水不畅，雨水灌，导致基坑西侧局部连坡冲溃、滑塌，止水帷幕断裂，大量雨水涌入基坑，滑塌区段外部绿化带、人行道下方土体流失，管线（污水、电缆、燃气等）暴露，人行道路局部悬空，针对上述情况，确定采取如下应急处理措施，总原则为：‘抽水、卸载、修坡、加固坡角、坑内、外排水’”，并提出了具体的处理措施。2020年1月16日，广同公司给泰富公司、筑博公司出具了001号工作联系单，内容为：关于停降水问题：由于总承包单位恒润公司未按合同约定支付我单位在贵单位专业分包的基坑支护与降水的工程款且总包单位工期严重滞后，给我单位造成严重的经济损失，我单位准备停降水并撤离降水泵，因停降水后引起的后果我单位不负任何责任，法定代表人签字并加盖了单位印章。监理单位意见：报建设单位，并同意建设单位意见。未签字盖章。建设单位意见：因恒润公司承揽的泰富国际石油大厦工期严重滞后，且未达到回填土和停降水的条件，若停降水会对泰富国际石油大厦主体结构造成影响，考虑到质量和安全，自2021年1月16日起我单位承担项目目前10台降水泵的费用，以55元/台班（不含电费，电费你单位承担）直接支付给你单位。泰富公司加盖了公章并由负责人季勇签字。

广同公司申请对泰富国际石油大厦2018年6月16日至2020年1月16日因持续降水产生的费用进行鉴定，山东鲁祥工程项目管理有限公司（以下简称鲁祥公司）出具了鲁祥鉴定字[2021]第002号工程造价鉴定意见书，结论为：我单位于2020月8日出具鉴定意见稿，在法院规定的时间内双方均未提出任何异议，现依据委托鉴定书（2020）鲁0503法鉴字133号以及法院的鉴定要求，鉴定造价为2448444.76元。广同公司支出鉴定费3万元。

恒润公司申请对涉案基坑支护工程是否按设计图纸和施工方案施工进行鉴定，经鉴定，质检公司于2020年11月30日出具鉴定报告，鉴定意见为：泰富国际石油大厦基坑支护工程已经回填完毕，目前支护已超过设计12个月的使用年限，我们根据现状检查结果及委托方提供的相关资料，对该基坑支护工程是否按图纸和施工方案施工的鉴定意见如下。1.检部分位置的深搅桩顶标高低于设计标高较多，对基坑有不利影响；所检部分桩顶浮浆未挖除整平至设计标高，按图纸的设计说明，对基坑会产生不利影响。2.所检部分护坡的喷射混凝土疏松、不密实，当受到大量雨水冲刷时易破坏，从而引起护坡内土的流失，降低了对深搅桩的支护作用。3.根据委托方提供的鉴定报告和照片等相关资料，不能判定该基坑东侧、北侧的灌注桩、斜抛撑等直立支护结构存在未按图纸和施工方案施工而影响相邻建筑物结构安全的质量问题。恒润公司支出鉴定费7万元。

恒润公司申请对2018年8月17日雨水和淤泥进入泰富国际石油大厦项目工地造成损失所需的修复费进行工程造价鉴定。经鉴定，鲁祥公司于2021年3月26日出具了鲁祥鉴定字[2021]第005号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据鉴定委托书（2020）鲁0503法鉴定字156号的要求，鉴定造价为380026.50元，具体如下：1.止水帷幕被冲毁修复：鉴定造价111489.55元。2.护坡坍塌修复：鉴定造价111489.55元。3.防水修复：鉴定造价12405.34元。4.零工：鉴定造价12405.34元。5.恒润公司向法院提交的费用补充表、损失统计表中的其他事项，由于缺少相应书面资料，我单位无法进行造价计算。恒润公司支出鉴定费7600元。

2020年8月13日，恒润公司出具了《庭审问题回复》，内容为：“1.我公司施工的泰富国际石油大厦项目，合同约定的开工日期为2018年2月27日，合同约定的竣工日期为2018年12月30日。实际开工日期为2018年3月22日，目前因发包方的原因还没有竣工。2.2018年4月17日《处理方案》的参会人员身份为：管洪兵为恒润公司山东分公司总经理，李金阳为副总经理，黄正飞为我公司涉案工地技术负责人，蔡杰为我公司工程部经理，袁茂生为我公司涉案工地质量员、李松柏为我公司涉案工地项目部经理”。

诚誉所基字（2020）第042号报告中载明“经过建设单位与施工单位协商索赔（包括暴雨损失补偿、施工机械、脚手架停工补偿、管理人员工资等一切损失）金额为2620000.00元”，泰富公司支付恒润公司包括暴雨损失补偿、施工机械、脚手架停工补偿、管理人员工资等一切损失2620000.00元。

恒润公司已支付广同公司降水费用200万元。

一审法院认为，广同公司与恒润公司签订的《泰富国际石油大厦项目基坑支护及降水施工合同》系其真实意思，合法有效，双方当事人应严格按合同约定履行。合同同时约定前期广同公司涉案项目负责人刘国宾签名的《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》与该合同具有同等法律效力。合同约定的广同公司的施工期间是2018年1月16日至2月25日，其中降水工程直至满足允许停止降水要求后停止，包死价475万元。恒润公司于2018年1月18日自行编制的《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》中对工期的设计是2018年6月16日前完成基础验收，按照该竣工时间，降水工程早应已结束。再有，广同公司提交的隐蔽工程的验收记录也可证明隐蔽工程均已合格，降水对周边建筑物的影响也经河口区住房和城乡建设规划局委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定，结论为不影响结构性安全。再有，恒润公司亦没有提交基础验收合格及基坑回填的时间，也没有提交其撤场的时间，恒润公司提交的《庭审问题回复》也自认涉案工程还没有竣工，故对广同公司要求恒润公司支付合同内降水费用的诉讼请求予以支持。已支付工程款200万元，该期间应支付费用为275万元。对广同公司要求恒润公司支付2018年6月16日至2020年1月16日期间的降水费用的诉讼请求，2018年6月16日为恒润公司施工计划中基础验收时间，2020年1月16日是泰富公司承担涉案项目降水费用的时间，在涉案工程施工过程中，因周边建筑物开裂鉴定及2020年8月份因台风产生的降水对基坑的影响能影响施工进度，东营市勘察测绘院于2018年5月18日给恒润公司出具的联系单中对施工中的风险进行了提示，泰富公司于2020年1月16日给广同公司工作联系单出具的回复意见中确认了恒润公司承揽的泰富国际石油大厦项目工期严重滞后，在该日未达到回填土和停止降水条件，质检公司于2020年11月30日出具鉴定报告也证明了广同公司对基坑进水也有一定的责任，双方所签订的合同中虽约定的是包死价，但综合考量以上原因，由恒润公司承担该期间降水费用的70%，即恒润公司承担2018年6月16日至2020年1月16日期间的降水费用1713911.33元。关于广同公司要求恒润公司支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十七条对此进行了约定，涉案降水工程既未交付也未进行结算，故起息日应为起诉日即2020年1月6日；对利率，该解释第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，本案应按同期贷款市场报价利率计息。关于恒润公司要求广同公司支付损失的诉讼请求，质检公司于2020年11月30日出具了鉴定报告，鉴定意见为：1.所检部分位置的深搅桩顶标高低于设计标高较多，对基坑有不利影响；所检部分桩顶浮浆未挖除整平至设计标高，按图纸的设计说明，对基坑会产生不利影响。2.所检部分护坡的喷射混凝土疏松、不密实，当受到大量雨水冲刷时易破坏，从而引起护坡内土的流失，降低了对深搅桩的支护作用。3.根据委托方提供的鉴定报告和照片等相关资料，不能判定该基坑东侧、北侧的灌注桩、斜抛撑等直立支护结构存在未按图纸和施工方案施工而影响相邻建筑物结构安全的质量问题。根据上述鉴定报告，广同公司的施工对雨水和污泥进入涉案基坑有影响，结合东营市勘察测绘院于2018年5月18日给恒润公司出具的对施工风险的提示，广同公司的施工不是造成该损失的全部原因。再有，诚誉所基字（2020）第042号报告中载明“经过建设单位与施工单位协商索赔（包括暴雨损失补偿、施工机械、脚手架停工补偿、管理人员工资等一切损失）金额为2620000.00元”，泰富公司支付恒润公司包括暴雨损失补偿、施工机械、脚手架停工补偿、管理人员工资等一切损失2620000.00元，恒润公司没有提交出该暴雨损失的具体赔偿项目及数额。综合考量，由恒润公司与广同公司平均分担该修复费用，即广同公司赔偿恒润公司修复费用190013.25元。关于利息起算时间，恒润公司在庭审中没有主张起算时间，查看恒润公司在鲁祥鉴定字[2021]第005号报告中的资料，最晚结算时间为2018年12月30日，利息起算时间可认定为2018年12月31日，利率在2019年8月19日前按同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定，判决：一、恒润公司于判决生效后十日内支付给广同公司工程款4463911.33元（2750000元+1713911.33元=4463911.33元）；二、恒润公司于判决生效后十日内支付给广同公司欠付工程款利息（计算方式：以4463911.33元为基数，自2020年1月6日起计算至付清之日止。利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、广同公司于判决生效后十日内支付给恒润公司修复费用190013.25元；四、广同公司于判决生效后十日内支付恒润公司欠付修复费用利息（计算方式：以190013.25元为基数，自2018年12月31日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本诉案件受理费51967.71元，由恒润公司负担44624.74元，广同负担7342.97元。鉴定费30000元，恒润公司负担21000元，广同公司负担9000元。保全费5000元由恒润公司负担；反诉案件受理费11400元，由广同负担1083.08元，恒润公司负担103169.92元。质量鉴定费70000元由广同公司负担。修复费用鉴定费7600元，由广同公司、恒润公司各负担3800元。保全费5000元由广同公司负担。

广同公司二审中提交证据一、成交通知书复印件1份，以证明恒润公司在2017年12月22日以投标的方式中标涉案工程，开竣工日期分别为2018年2月27日至2018年12月30日，工期总天数300天，截止2020年9月底恒润公司与泰富公司解除涉案总承包合同时，其仅完成了主体框架，工期严重滞后。证据二、《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》第1页原件，以证明恒润公司在关于质量、工期、安全文明施工目标中对于工期的目标为保证在规定的工期时间内（300天）完成并移交工程。

恒润公司对证据一的真实性不认可，认为该证据为复印件，没有加盖恒润公司的印章，所载明的开竣工日期仅是预计开竣工日期，实际竣工日期以验收为准。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该证据系广同公司制作，依据是合同书第二条第三款第6项的约定，广同公司应提供施工组织设计（施工方案和进度计划的时间），该证据反映的情况也是工程预计完工的时间，在实际施工过程中因广同公司的原因导致工期延误，且该组织设计中建设单位没有加盖公章。

本院对以上证据分析认为，证据一系复印件，且恒润公司不认可，对该证据依法不予采信。恒润公司认可证据二的真实性，对此本院将结合其他证据予以综合认定。

恒润公司二审中提交证据一、河口区人民法院（2020）鲁0503民初86号民事裁定书、邮政快递单、邮政快递单号查询回单网页打印件。以证明因本案案情复杂，一审法院于2020年8月13日作出（2020）鲁0503民初86号民事裁定书，裁定本案转为普通程序审理，合议庭组成人员为审判长王**，人民陪审员安敏敏、李璐。恒润公司收到一审法院寄送的民事裁定书的时间为2021年6月7日，此时恒润公司已收到民事判决书，且对民事判决不服提出上诉。一审法院于2020年10月14日16时组织第二次庭审时，合议庭组成人员为审判长王**，人民陪审员刘建红、李璐。庭审时的合议庭组成人员与民事裁定书中载明的合议庭组成人员不一致，且庭审时审判长也未告知合议庭组成人员变更情况。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号）第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”一审法院未向恒润公司送达合议庭组成人员通知，也未及时通知合议庭成员的更换情况，系严重违反法定程序。证据二、东营市河口区建设工程质量检测站标准养护混凝土试件抗压强度检测报告复印件一份两页。以证明自2018年10月15日起，建设单位对恒润公司施工的基础工程陆续进行验收。一审判决将《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》中载明的计划基础验收时间2018年6月16日认定为广同公司施工的降水工程完工时间，无事实根据和法律依据，系认定事实错误。

广同公司质证称，对证据一的真实性不清楚，裁定书中的合议庭组成人员与河口区人民法院2020年10月14日第二次庭审时的记载的合议庭组成人员不一致，可能存在笔误，具体原因不清楚。对证据二的真实性及证明目的均不认可。两份报告记载的内容均是基础中的部分项目并非全部，恒润公司主张2018年10月才进行验收，可以体现其工期进度缓慢，该证据仅体现混凝土强度的检测，并非恒润公司主张的基础验收。

本院对以上证据分析认为：（一）对证据一的分析认定。1.关于恒润公司主张的简易程序转普通程序裁定书送达时间问题。虽然一审简易程序转普通程序民事裁定书送达时间较晚，但一审法院在简易程序转普通程序后的第一次开庭审理时，已经对当事人进行了明确告知，且当事人未提出异议，一审法院对此并不构成程序违法。2.关于恒润公司主张的合议庭组成人员问题。本案一审简易程序转普通程序民事裁定书中的人民陪审员为安敏敏、李璐，一审第二次开庭审理时的人民陪审员为李璐、刘建红，第三次开庭审理时及一审民事判决书中的人民陪审员为李璐、王东龙。对人民陪审员的每次变更，开庭时一审法院都进行了明确告知，且双方当事人都未提出异议和申请回避，因人民陪审员工作安排变动，人民法院根据实际情况调整人民陪审员并不违法法律规定，且每次变更都进行了明确告知，恒润公司据此主张一审程序违法，缺乏法律依据。综上，恒润公司提交的证据一对其上诉主张不具有证明力。（二）恒润公司提交的证据二系复印件，广同公司对其真实性和证明目的不认可，且该证据系对标准养护混凝土试件抗压强度的检测报告，并不能证明恒润公司主张的基础工程验收时间，对此不予采信。

二审审理查明的事实与一审认定的主要事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、涉案降水费的付款条件是否成就；二、一审判决认定恒润公司除应按照合同约定支付价款外还应承担合同外自2018年6月16日至2020年1月16日期间因持续降水所产生降水费用70%的责任是否正确；三、宏祥公司作出的工程造价鉴定意见书应否作为认定本案事实的依据；四、一审判决认定广同公司的施工对雨水和淤泥进入涉案工程基坑有影响并认定双方平均分担修复费用是否正确。

关于焦点问题一。恒润公司主张至广同公司一审起诉时，涉案工程降水仍在继续，因此合同约定的降水费付款条件未成就。本院认为，恒润公司在2020年8月13日出具的《庭审问题答复》中自认至问题答复时涉案工程因发包方原因仍未竣工，且恒润公司对广同公司关于其已与建设单位解除涉案工程的总承包合同的主张未提出异议。在恒润公司已解除涉案工程总承包合同的前提下，一审判决认定降水费付款条件成就，并无不当，恒润公司主张付款条件未成就本院不予支持。

关于焦点问题二。广同公司与恒润公司签订的《泰富国际石油大厦项目基坑支护及降水施工合同》约定工程造价为总价包死，采取固定总价合同（含所有降水费），除特殊情况外费用不作调整。《泰富国际石油大厦基坑支护招标队伍说明》亦明确约定该方案及报价一次性包死，施工过程中存在的不确定因素和出现的隐患由施工单位自行处理无任何签证及变更，对未进行处理存在隐患造成的损失及影响由施工单位全部负责。综合上述约定，涉案降水工程合同为固定价合同，是双方当事人的真实意思表示，在合同合法有效的情况下，即使施工过程中存在不确定因素和出现隐患，也应由广同公司自行处理，不存在工程的签证及变更。况且，广同公司在本案也未提交降水工期延长已进行工程签证和变更或者应由恒润公司承担合同外降水损失的其它有效证据，应承担举证不能的后果。恒润公司、广同公司及监理单位共同签署的《处理方案》，筑博公司出具的《情况说明》，质检公司的《鉴定报告》能够证明广同公司对涉案降水支护工程未按设计图纸和施工方案及时施工，导致周边建筑物和相关设施沉降并有部分开裂现象。因西侧止水帷幕局部断裂，南侧、东侧、北侧护坡均未按图纸施工，致使涉案项目进去大量的雨水和淤泥。《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》中施工总进度计划及分段实施计划部分对工程工期要求的2018年6月16日前完成基础验收，是计划基础验收时间，而非实际基础验收时间。

综上，一审判决突破合同约定，将《泰富国际石油大厦项目施工组织设计》中的计划基础验收时间认定为广同公司施工的降水工程完工时间，判令恒润公司对2018年6月16日至2020年1月16日合同约定期间外的降水费用承担70%的责任不当，应予纠正。广同公司的该项请求证据不足，不予支持，恒润公司应按照合同约定支付未付的工程款275万元。

关于焦点问题三。鲁祥公司出具的“2018年8月17日雨水和淤泥进入泰富国际石油大厦项目工地造成损失所需修复费”工程造价鉴定意见书，是根据恒润公司的申请，由一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，依据充分，可以作为有效证据采信。双方当事人虽对该鉴定意见不认可，但均未提交相反证据支持其主张，一审判决依据该鉴定意见认定恒润公司的修复费用应予支持。

关于焦点问题四。1.关于广同公司的施工对雨水和淤泥进入涉案工程基坑有无影响的问题。针对广同公司是否按照设计图纸和施工方案施工涉案支护工程的问题，恒润公司提出鉴定申请后，质检公司根据法院委托，依法出具鉴定报告。广同公司对鉴定报告的真实性没有异议，虽对证明目的不认可，但未提交相反的证据，该鉴定报告可以作为有效证据采信。同时，《处理方案》由广同公司、恒润公司和监理单位共同开会确认，该方案中明确记载广同公司承包施工的降水支护工程未按实际图纸和施工方案施工，且广同公司承诺承担一切损失和整改费用，并由广同公司涉案工地负责人刘国宾签名确认。广同公司虽对签字确认不认可，但未提交证据证明。一审判决认定广同公司的施工对雨水和淤泥进入涉案工程基坑有影响，应予支持。2.关于广同公司应否承担修复费用的问题。一审法院结合广同公司施工对损失产生的影响及鲁祥公司出具的工程造价鉴定意见书，酌情认定广同公司与恒润公司平均分担修复费用，并无不当。

综上所述,广同公司的上诉请求不能成立，应予驳回；恒润公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初86号民事判决第三项、第四项；

二、撤销山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初86号民事判决第一项、第二项；

三、南通恒润建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付广同建设有限公司工程款275万元；

四、南通恒润建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付广同建设有限公司欠付工程款利息（以275万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月6日起计算至付清之日止）；

五、驳回广同建设有限公司的上诉请求和其它诉讼请求；

六、驳回南通恒润建设工程有限公司的其它上诉请求和其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费51968元，由南通恒润建设工程有限公司负担27491元，广同建设有限公司负担24477元。鉴定费30000元，由广同建设有限公司负担。保全费5000元，由南通恒润建设工程有限公司负担；一审反诉案件受理费11400元，由广同建设有限公司负担1083元，南通恒润建设工程有限公司负担10317元。质量鉴定费70000元，由广同建设有限公司负担。修复费用鉴定费7600元，由广同建设有限公司、南通恒润建设工程有限公司各负担3800元。保全费5000元，由广同建设有限公司负担。二审案件受理费63368元，广同建设有限公司负担39225元，南通恒润建设工程有限公司负担24143元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年九月二日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪