大连某某建设有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终8402号 上诉人（原审被告）：大连***建设有限公司，住所地辽宁省庄河市塔岭镇隈子村（政府办公楼219室），统一社会信用代码91210283764413999B。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月7日出生，汉族，住江苏省**市。 委托诉讼代理人：**，辽宁胜诚律师事务所律师。 原审被告：**，男，1965年6月5日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。 原审被告：大***置业有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区临港工业区鑫坤B，统一社会信用代码912102135655119086。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（大连）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年12月4日出生，汉族，住黑龙江省依安县。 上诉人大连***建设有限公司（简称***公司）因与被上诉人***、原审被告**、大***置业有限公司（***信公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判***公司不承担责任；2.二审案件受理费由***承担。事实与理由：针对***实际施工量这个焦点问题，一审法院认定事实错误，举证责任分配错误。一、一审法院混淆了“原告对工程进行实际施工”和“原告已经施工完毕”两种事实状态。***只有在施工完毕后，且无逾期违约以及质量问题，才有权按照合同约定主张款项。二、根据我国证据规则的规定，***提起诉讼，其有义务举证证明其与***公司之间存在合同关系，且有义务举证证明其已经按照合同约定完全履行了合同义务，一审法院将该举证责任分配给***公司，导致双方权利义务失衡，最终出现了错误判决。三、一审法院故意回避鸿信公司第二次开庭所提交的用以证明***方未施工完毕的全部证据，以及庭审过程中***公司与鸿信公司的客观陈述。1.在一审第二次开庭中，鸿信公司提交的证据二显示，***公司最终交付给鸿信公司时，案涉工程量也未全部施工完毕。经过发包方单方的造价未完成部分大概7万元（数据为暂估，双方还未最终核对完毕）。四、一审仅依据主合同以及计价清单就判定***全部施工完毕系证据使用错误。1.《计价清单》存在的原因是鸿信公司与***公司签署合同时，对于即将施工的各个项目以及计价明细以书面方式告知，而非对已经完成的工作量确认。上述事实也与鸿信公司在一审第二次庭审所提交的第一组证据相互呼应。2.***持有《计价清单》也仅仅能证明：其从上游方接到了施工各项目的指令和要求。3.从逻辑上来讲，***其在起诉状中所陈述的内容，也进一步证明其未施工完毕，其主张2017年6月就完成施工，但客观上2017年11月份电气还在施工。五、从行业惯例来讲，施工的必要要件是图纸。没有图纸哪来的施工，这不单单是行业惯例，还是最基本常识。而本案一审时***只提交了图纸的一半，是因为其只施工了他自己提交一半图纸的那部分。由此也可以证实：***没有全部施工完毕，存在漏项和返工等状况。六、一审法院仅使用《景观道路、电气工程安装施工合同》的总报价和《工程量计价清单》作为***的诉求依据并支持其主张是错误的。总报价是整个《景观道路、电气工程安装施工合同》最终完成的价格，***并没有施工全部工程，其主张整体工程款是不符合实际情况。工程量计价清单是双方签订合同时的预算价格，且该文件上没有任何主体的签字或者**，不是***所完成的工程量，不能作为双方或各方结算的依据。七、一审法律适用错误，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定。1.依据***与**签订的协议，本案尚未达到“合同实际履行完毕，且经发包方验收达到合格”的付款条件，则不存在实际施工人行使代位求偿权的法定前提条件。2.***公司不是发包人。 ***辩称，不同意***公司的上诉请求。一、***对案涉工程进行了实际施工，**承包案涉工程后，当日立即转给***，案涉工程最终由***实际施工。施工过程中，一直由***与***在现场对接，且***承认代表***公司曾向***支付过8000元工程款。一审庭审中***作为***公司项目经理对其代表***公司与**签订的合同和工程量计价清单均无异议，且一审证人作为***雇佣的工人，均参与了实际施工，且在劳动监察均有投诉记录，以上均证明***真实的进行了施工。二、案涉工程于2017年施工完成后，已经实际交付给***公司使用，在一审中，***公司仅能提供维修费用为20,275.6元的凭证，所以按照合同包死价，扣除此费用以及已经向***的付款，一审认定的工程款数额符合事实和法律依据。综上，应驳回上诉，维持原判。 **述称，我和***有协议，约定将案涉项目转给***施工，***同意后，与***公司进行了交接，包括给付工程款项都是***与***公司直接进行的，我没有参与。因此我认为，我和***公司签订的合同已经解除，本案应与我无关。 鸿信公司述称，一审判决对于基本事实的认定存在遗漏。一、我公司于一审诉讼中递交了施工图纸，证明***公司未施工的工程量和工程造价，一审法院未予采信，属于遗漏了相关事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、一百零二条规定，当事人逾期提交证据，对方未主张逾期，该证据与案件事实有关应该采纳。因此，我公司提交的施工图纸与认定***公司施工范围及具体工程款的数额有关，应予以采信，根据施工图纸，可确认***公司未完成的工程造价应为7.63万元，对此，***虽不认可，但也不否认，则根据民事诉讼证据规则，应视为***对该事实的认可。二、关于合同效力问题，一审认定错误。***公司与**，**与***的合同均属于无效合同，***主张施工价款应按照固定价款结算不存在合同依据。 ***述称，不同意**的陈述，我认为***就是**的工人，并不知道**与***之间有协议。 ***向一审法院起诉请求：1.**、***公司共同向***支付工程款237,881元及逾期利息（自2017年7月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.鸿信公司在欠付***公司工程款范围内对上述工程款给付承担连带责任；3.本案受理费由**、***公司、鸿信公司承担。 一审法院认定事实：2016年，鸿信公司作为发包方，将福佳绿岛项目一期景观工程的施工发包给***公司。 2017年3月12日，第三人***代表***公司与**签订《景观道路、电气工程安装施工合同》，约定：***公司将福佳绿岛项目景观道路、电气工程分包给**施工，总报价255,281元，管理费从总造价扣除2%，包工包料一次性包死；***公司验收合格后付款，付款前扣出税金，金额发票，付款按鸿信公司合同节点支付款项后，由***公司再支付给**，并扣出管理费2%；工程量最终以图纸实际发生量决算。同日，**与***签订《协议书》，约定：**将福佳绿岛景观电气施工项目转包***，**将项目合同给***，***按合同内容条款施工；发生一切费用由***承担，**不再承担任何费用及纠纷；签订协议后***将**在该项目中提供的材料款23,700元给付**13,700元，余10,000元在***施工项目第一次结算时一次性付给**。 上述合同签订后，***对案涉景观、电气工程进行实际施工。***施工后，鸿信公司就案涉景观、电气项目另行组织施工，产生费用20,275.6元。 鸿信公司称未对***施工的项目进行验收，但经另外组织施工后，现案涉项目已经实际使用。一审庭审中，***公司***公司共同确认双方并未对案涉项目进行结算，双方对鸿信公司是否欠付***公司案涉项目工程款存在争议。 ***称已就案涉工程向施工人支付18,000元，但未提供证据予以证实，***认可***向其支付17,400元。 一审法院另查，***与**签订的《协议书》中约定的材料款23,700元，***已向**支付11,500元，尚欠12,200元。 一审法院认为，本案中，鸿信公司系案涉工程的发包人；***公司***公司处承包案涉工程后，将其中部分工程违法分包给不具有施工企业资质的自然人**，构成违法分包；此后，**又将案涉工程违法转包给***，***对案涉分包工程实际施工，系实际施工人。***实际施工后，发包人虽称未对***施工的项目进行验收，但现已投入使用，故在***作为实际施工人主张工程款的诉讼中，应参照验收合格处理，不能以未经验收作为不支付工程款的理由，故实际施工款已具备支付条件。因***公司与**签订的分包合同已约定了工程款固定价格，而***从**处转包案涉项目时完全承继该分包合同，因此应以该约定价格255,281元作为***全部分包项目的总价款，并依合同约定扣除2%的管理费，再扣除鸿信公司就案涉项目另行组织施工产生的费用20,275.6元及***自认已收到的17,400元，据此统计***还应取得实际施工款212,499.78元（255,281元×98%-20,275.6元-17,400元）。**作为与***直接缔约的合同相对人，负有向***支付实际施工款的义务，其在《协议书》中为免除己方责任而作出的约定不符合法律规定，不能对抗***的诉讼请求，故**应向***支付该工程款。***主张超出部分，一审法院不予支持。 ***公司系**的合同相对人，就前述工程款212,499.78元对**负有履行义务。但是**答辩中已明确表示其与案涉合同的履行无关，据此表明了其怠于向***公司主张工程款的意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”据此，***有权代位向***公司主***，***要求***公司连带承担工程款给付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 ***公司辩称其已付款为18,000元，并非17,400元，但未能提供证据予以证实，故不予采信。《景观道路、电气工程安装施工合同》对合同固定价款作出了包工包料一次性包死的明确约定，应认定双方已明确了固定合同总价款的意思表示。该合同后文中虽另有以图纸实际发生量决算的约定，但结合本案中案涉项目实际使用，而***公司、**、鸿信公司均未能提供验收、决算证据的实际情况，本案中不能反驳***按照合同固定价款计算工程款的主张。 鸿信公司作为发包人，依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***公司和***公司就案涉工程尚未结算，且双方对是否欠付工程款存在争议，故本案中尚无法确认鸿信公司是否存在欠付工程款的事实及欠付工程款的具体范围。有鉴于此，***要求鸿信公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求还缺乏认定条件，无法支持。 关于逾期付款利息，***与**的分包合同约定付款时间为鸿信公司验收合格后，鉴于鸿信公司已实际使用案涉项目，一审法院支持***自起诉之日起的利息，对于***主张超出部分不予支持。 ***与**在《协议书》中已对材料款作出约定，该款***尚欠**12,200元，经过抵扣，**还应支付***工程款200,299.78元（212,499.78元-12,200元）。 一审法院依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，**、***公司连带给付***工程款200,299.78元及逾期付款利息（自***起诉之日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款基准利率计算）。二、驳回***其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。案件受理费4868元，由**、***公司连带承担4099元，由***承担769元。公告费450元，由***承担。 本院二审期间，***公司提交了如下证据：证据1.***已完工部分的《工程量计价清单》，由***出具，拟证明***已完工部分的工程造价数额为3.3万余元；证据2.现场照片，拟证明在***施工基础上，***公司进行了多项施工，截至目前，仍有部分未施工，现场照片完全可以反映出案涉工程的客观状态；证据3.鸿信公司发给***公司的催促函，拟证明由于***履约过程中延迟材料进场以及无法按期完成施工进度，导致案涉电气工程多次被发包方催告；证据4.***公司工作人员的证人证言，拟证明***施工一部分后就撤场了，并未全部施工完毕，且其施工的部分存在各种质量问题，后期都是***公司相关人员维修的，***实际施工完成部分的工程造价是33,991元。 ***对证据1的对三性均不认可，认为该《工程量计价清单》为***公司单方制作，没有***的签字认可，应以***一审提交的计价清单为准。鸿信公司对证据1的质证意见为，在本案发生前，鸿信公司对于***存在的事实根本不知情，所以***公司计算的***施工的工程量，鸿信公司无据确认准确与否，鸿信公司在一审中已提交证据，仅证明***公司就电气工程未施工的范围（含未施工部分工程造价7.63万元）及代为***公司支付人才机费用20,275.6元，上述事实，***公司均认可。***对证据2的三性均不认可，认为照片反映的是二期工程，且该照片也仅是***公司单方面制作的，而***一审中提交的施工合同和计价清单中不包括二期工程。鸿信公司对证据2的真实性认可，案涉工程确实存在未施工状态，具体未施工部分以鸿信公司在一审阶段2022年2月21日提交的***公司确认的图纸为准。***对证据3的三性均不认可，该组证据前七份均发生于案涉合同签订日期之前，与案涉工程无关。鸿信公司认可证据3中有“***”签字的通知函，认为***公司在施工过程中确实存在工期逾期的违约行为。***对证据4的三性均不认可，认为证人未到庭接受质询，证人身份也无法核实。鸿信公司对证人证言不认可，认为证人身份无法核实，案涉工程具体哪部分由***施工，哪部分由***公司施工，该公司亦无法核实，仅能确认***公司在施工双方合同约定的工程内容过程中，因部分工程内容***公司无力完成，***公司代为施工，***公司对此部分费用同意承担。**认为，其没有参与实际施工及管理，对其各方之间的事实不清楚。***对***公司的证据无异议。 对***公司提交的上述证据，经本院审查并结合各方当事人的举证、质证意见，本院认为，证据1和证据2均系***公司单方面制作，无任何其他主体的确认，本院对其真实性无法确认。证据3中鸿信公司认可的部分真实性可以确认，但***公司与鸿信公司对于其双方之间合同履行情况的确认，与本案欠缺关联性，本院对该证据不予采信。证据4中，证人系***公司工作人员，与该公司存在利害关系，故本院对该证据亦不予采信。 经本院二审审查，本院将一审查明“***施工后，鸿信公司就案涉景观、电气项目另行组织施工，产生费用20,275.6元”一节事实，变更为：“***施工后，鸿信公司就案涉景观、电气项目另行组织施工”，对一审已查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中引起各方间民事纠纷的法律事实均发生于民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，本案应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本案应围绕***公司拟的上诉请求即***公司应否对**的案涉债务承担连带责任进行审理。具体分析如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，将案涉工程发包给***公司的发包人是鸿信公司，***公司系承包人，***公司违法将案涉电气工程分包给不具备施工资质的**，**又将该部分工程项目转包给***，虽然案涉工程项目并未竣工验收，且***公司***公司均主张工程存在后续维修、返工等情况，但其均未明确否认案涉工程已实际投入使用，故***有权向其直接合同相对方**主张工程价款。一审判令**向***给付工程款，具有事实和法律依据，**亦并未对一审判决判令其承担工程款给付责任提起上诉，本院予以确认。 关于连带责任，民法总则第一百七十八条第三款和民法典第一百七十八条第三款内容完全相同，均规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。***公司与***之间并无承担连带责任的约定，***于本案二审期间也明确陈述，其与***公司之间并无直接的合同关系，其实作为实际施工人行使代为求偿权而向***公司主***的，则一审判令***公司对**应承担的工程款给付责任承担连带责任，事实和法律依据不足。因为根据本案所查明的事实，***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定中所称的“实际施工人”，而***公司亦非案涉工程发包人。实际施工人的范围，不能简单从字面含义将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。在建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，故本案的实际施工人为**而非***，本案的发包人为鸿信公司亦非***公司，故***要求***公司对**应付的工程价款承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审判决对其该项请求予以支持不当，本院予以纠正。 综上，***公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初5002号民事判决第二项； 二、变更大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初5002号民事判决第一项为：**于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款200,299.78元及逾期付款利息（自***起诉之日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款基准利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。 一审案件受理费4868元，由**承担4099元，由***承担769元，公告费450元，由***承担；二审案件受理费4868元，由***、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　任娲 审判员　　** 二〇二二年十二月八日 书记员　　**