内蒙古第二建设股份有限公司诉***前旗市城市建设投资有限责任公司、第三人国电内蒙古上海庙热电有限公司民事判决书

内蒙古自治区***前旗人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鄂前商初字第68号

原告内蒙古第二建设股份有限公司（现已经更名为内蒙古建设股份有限公司）。

法定代表人郭德明，该公司董事长。

委托代理人朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师，代理权限为特别代理。

委托代理人崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师，代理权限为特别代理。

被告***前旗城市建设投资有限责任公司。

法定代表人张俊文，该公司董事长。

第三人国电内蒙古上海庙热电有限公司。

法定代表人张福华，该公司董事长。

委托代理人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师，代理权限为特别代理。

委托代理人崔宇晴，内蒙古易非律师事务所律师，代理权限为特别代理。

第三人***前旗上海庙热力有限公司。

法定代表人王建国，该公司董事长。

委托代理人曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师，代理权限为特别代理。

原告内蒙古第二建设股份有限公司（以下简称二建公司）诉被告***前旗市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）、第三人国电内蒙古上海庙热电有限公司（以下简称热电公司）、第三人***前旗上海庙热力有限公司（以下简称热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月27日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。依法适用普通程序由审判员其格勒乐担任审判长，与审判员马脑日布、赵仲荣组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。原告内蒙古第二建设股份有限公司的委托代理人崔晓兵、朱时银，被告***前旗城市建设投资有限责任公司法定代表人张俊文，第三人内蒙古上海庙热电公司委托代理人崔宇晴、宋青山以及第三人***前旗上海庙热力有限责任公司委托代理人曹俊奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告二建公司诉称，原告二建公司与被告城投公司分别于2009年5月26日、7月27日、9月11日、2010年6月26日、6月28日签订了六份《建设工程施工合同》。合同约定，原告二建公司承包上海庙新镇区供热管道、换热站等供热施工工程。付款方式为，签订合同当年付40%、第二年付30%、第三年付30%。按照合同约定，该工程分别于2009年、2010年交付使用。原告二建公司全面履行了施工合同义务。被告城投公司委托鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司审计，又经***前旗审计局复审，最终六份合同的工程总造价为73923547.32元（2009年施工工程审定价为42273821.62元；2010年施工工程审定价为31649725.7元）。至2013年10月31日，城投公司共支付原告二建公司工程款39230920元，下欠34692626元至今未付。其中欠2009年工程款17393821元，欠2010年工程款17298804元。

2011年6月13日，***前旗政府代表被告城投公司与第三人热电公司签订了一份《上海庙供热合作协议》。该协议约定，城投公司与第三人热电公司共同出资成立***前旗上海庙热力有限公司（即本案第三人热力公司），并由第三人热电公司有偿、承债式收购原告二建公司施工形成的供热资产。但在实际履行过程中，被告城投公司于2011年7月14日将供热资产交付给了第三人热电公司。现第三人热力公司对供热资产有偿经营供热业务达三年之久，但其并未在承债范围内履行向原告二建公司支付拖欠工程款的义务。

原告二建公司认为，根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》的约定及相关法律规定，被告城投公司拖欠工程款的行为已经构成违约。故其应当承担继续履行向原告二建公司支付所欠工程款的义务，并应按同期贷款利率向原告二建公司支付逾期付款利息。而按照***前旗政府与第三人热电公司签订的《上海庙供热合作协议》相关约定，第三人热电公司、热力公司均有义务与被告城投公司共同承担向原告二建公司支付工程款及利息的责任。故诉至人民法院，请求维护原告二建公司的合法权益。

被告城投公司辩称，对原告二建公司提出欠的工程款没有异议，对于要求支付利息的请求，因双方所签订的合同中没有这方面的约定，故不予支付。

第三人热电公司辩称，1、原告要求第三人与被告城投公司共同承担还款义务违反合同相对性原则。按照合同法的相对性原理，合同的主体和内容都是相对的，本案中热电公司并非建设工程施工合同的当事人，对原告和被告之间所签署的合同并不知情，所以对第三人不具有约束力，且原告在诉讼主体设置时本公司是第三人，并非共同被告，在我国现行法律规定中并无被告与第三人共同承担责任的规定，故原告对第三人的诉讼请求于法无据、于理不通，应予驳回。2、本案中原告据以认定第三人承担责任的依据是《上海庙供热合作协议》和《上海庙能源化工基地生活供热设施交接协议》，但是在交接协议的第四条约定，本协议签订前发生的水费、电费等供热经营相关费用由被告城投公司负责，所以原告请求第三人承担还款义务无法律依据。3、本案是债务转移还是建设工程施工合同尚不明确。若是债务转移，那么被告城投公司既然转移了债务，就不应再参加到诉讼中，若是建设工程施工合同，那第三人热电公司非合同当事人，无权参与该诉讼，对此原告也无法说明，请法庭详细审查。

第三人热力公司称，本案中第三人热力公司不是适格当事人，没有共同承担责任的法律依据，请求法院依法驳回原告二建公司对第三人热力公司的诉讼请求。

原告二建公司提供的证据及被告和第三人的质证情况：1、《审计报告》原件一份、《建设工程施工合同》原件六份，该证据拟证明原、被告双方签订的六份建设工程施工合同系双方真实的意思表示，该合同并不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同；原告二建公司如约履行了合同约定的施工义务，经***前旗审计局审计，最终六份合同的工程总造价为73923547.32元，被告城投公司支付了部分款项后，尚欠34692626元未予以支付。故被告城投公司应按合同约定向原告二建公司支付剩余工程款及利息。对此被告城投公司对证据的真实性、合法性无异议。第三人热电公司称对事实不清楚，不发表质证意见。第三人热力公司称对事实不清楚，不发表质证意见。

2、《供热合作协议》、《供热设施交接协议》复印件各一份，拟证明***前旗政府代表被告城投公司与第三人热电公司签订了《上海庙供热合作协议》，协议约定由城投公司与第三人热电公司共同出资成立***前旗上海庙热力有限公司，并由第三人热力公司收购原告二建公司施工形成的供热资产，履行被告城投公司与供热系统建设单位签订的合同条款，包括向原告二建公司支付工程款。现第三人热力公司已经实际享有了该协议的权利，即全面接管了上海庙热网的运行维护及开发经营。但第三人热力公司至今未向原告二建公司履行付款义务。同时，该协议系为第三人对原告二建公司设立权利的合同，即第三人热力公司加入了被告城投公司对原告二建公司的债务履行，成为对原告二建公司的并存债务人。综上，第三人热力公司理应与被告城投公司向原告二建公司共同承担支付剩余工程款以及利息的责任；第三人热电公司作为第三人热力公司的股东，并且实际接收原告二建公司施工形成的供热财产，理应与被告城投公司、第三人热力公司共同向原告二建公司承担支付剩余工程款以及利息的责任。被告城投公司对此组证据没有异议。第三人热力公司对其真实性认可，对证明目的不认可。认为交接协议与本案没有关系，协议没有约定第三人要和被告城投公司一起承担还款义务。对合作协议，没有法律约束力，不能作为第三人还款的依据。第三人热电公司对真实性认可，对证明目的不认可。热电公司认为对第三人设立权利必须经第三人同意，原告二建公司要求第三人共同还款无法律依据。

被告城投公司未向法庭提供证据。

第三人热电公司未向法庭提供证据。

第三人热力公司未向法庭提供证据。

本院审查认为，原告二建公司提供的第一组证据，因被告城投公司对真实性、合法性、关联性无异议，第三人均表示对此事不清楚为由不予质证，但是该证据符合本案实际情况，故本院对该证据予以确认；对第二组证据，被告城投公司对此组证据没有异议，虽然两第三人均认为对其真实性予以认可，对证明目的不予认可，但是该证据能够证明案件真实情况，且属于合同双方当事人的真实意思表示，与本案有直接的权利义务关系，故本院予以采信。

根据当事人的举证、质证及对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，原告二建公司与被告城投公司于2009年5月26日、7月27日、9月11日、2010年6月26日、6月28日分别签订了六份《建设工程施工合同》。合同约定：原告二建公司承包上海庙新镇区供热管道、换热站等供热施工工程。付款方式为，签订合同当年付40%、第二年付30%、第三年付30%。按照合同约定，该工程分别于2009年、2010年交付使用。被告城投公司委托鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司审计，又经***前旗审计局复审，最终六份合同的工程总造价为73923547.32元（2009年施工工程审定价为42273821.62元；2010年施工工程审定价为31649725.70元）。截止到2013年10月31日，被告城投公司共支付原告二建公司工程款39230920元，下欠34692626元至今未付。2011年6月13日，***前旗政府代表被告城投公司与第三人热电公司签订了一份《上海庙供热合作协议》。合作协议约定，被告城投公司与第三人热电公司共同出资成立***前旗上海庙热力有限公司，并由第三人热力公司以双方共同确认的资产评估后的总价款收购上海庙镇已经建成的供热资产，包括供热工程的勘验、设计、审图、监理等前期费用。被告城投公司于2011年7月14日将该供热资产交付给了第三人热电公司，并与第三人热电公司共同成为对第三人热力公司的投资方。该协议还约定，依据经双方认可的审计和评估结论，履行被告城投公司与供热系统单位签订的合同条款。之后，第三人热力公司对供热资产有偿经营供热业务至今，但其并未在承债范围内履行向原告二建公司支付工程款的义务。

另查明，（一）被告城投公司于2009年8月25日、9月11日、10月10日、11月2日、11月17日向原告内蒙二建公司支付230万元、100万元、160万元、50万元、50万元；于2010年2月5日、12月23日向原告内蒙二建公司支付900万元、400万元；于2011年1月28日、10月13日向原告内蒙二建公司支付923万元、90.09208万元；于2012年2月29日向原告内蒙二建公司支付321万元；于2013年2月6日、5月27日、7月22日向原告内蒙二建公司支付135万元、500万元、64万元；诉讼期间被告城投公司向原告支付工程款11841500元。

（二）除2010年6月26日签订的一份价款为8993049元的《建设工程施工合同》没有约定违约责任之外，其余五个合同均对逾期付款的约定违约责任的承担方式，即”偿付所拖欠工程款总额与同期银行贷款利率乘积款的违约金”。

（三）第三人热力公司成立于2011年11月1日，投资者名称及比例：国电内蒙古上海庙热电有限公司2400万元，即80%；***前旗城市建设投资有限责任公司600万元，即20%。

（四）依据鄂前审投报（2012）49号《审计报告》最早开工日期为2009年5月24日，最迟竣工日期为2010年11月22日，工程于2011年11月22日进行验收交付使用。

本院审理认为，原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，由此产生的债权债务也应当受法律保护。被告城投公司应当按照合同的约定积极履行自己的义务，即给原告支付全部工程款项及支付工程款的违约金（因双方对违约责任的承担方式约定为违约金，而不是利息，故应当认定承担方式为违约金）。合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同叫做涉他合同。在本案中***前旗人民政府代表被告城投公司与第三人热电公司之间所签订的《上海庙能源化工基地供热合作协议》中约定，由被告城投公司与本案第三人热电公司共同出资组建第三人热力公司；且在该协议第九条中明确约定：”依据经双方认可的审计和评估结论，履行被告城投公司与供热系统建设单位（即原告二建公司）签订的合同条款。”根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条之规定，该行为应当认定为由第三人热力公司自愿加入对原告履行义务的一种利他行为，且属于并存的债务承担方式。在并存的债务承担中，债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。作为热力公司的股东，被告城投公司与第三人热电公司之间所签订的《上海庙能源化工基地供热合作协议》就是一种授权或自愿承担债务的行为，且该协议合法有效。故第三人热力公司应当与被告城投公司共同向原告清偿供热系统的建设款项的义务。第三人热电公司与原告之间没有签定合同，根据《中华人民共和国合同法》的相对性原则，双方之间没有设定权利义务关系，故第三人热电公司主张在本案中不承担任何责任的辩解本院予以支持。原告要求被告及第三人承担逾期付款违约金的请求，已经约定违约金的合同，本院应当予以支持。没有约定违约金的合同，不予计算违约金。故依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十四条，《最高人民法院﹤中华人民共和国合同法﹥解释（二）》第二十条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告***前旗城市建设投资有限责任公司和第三人***前旗上海庙热力有限公司于本判决生效后立即偿还欠原告内蒙古建设股份有限公司工程款34692626元（应扣除审理期间已经支付的11841500元）；

二、被告***前旗城市建设投资有限责任公司和第三人***前旗上海庙热力有限公司于本判决生效后立即支付原告内蒙古建设股份有限公司逾期付款违约金3873074.07元（违约金的计算标准如下：⑴11009528.65元4.86%÷360天35天=52020.02元；⑵2009528.65元5.31%÷360天321天=95146.16元；⑶19385271.76元5.35%÷360天27天=77783.40元；⑷10155271.76元5.81%÷360天258天=422848.6元；⑸9254350.96元6.1%÷360天79天=123879.77元；⑹28456694.91元6.1%÷360天59天=284487.9元；⑺25246694.91元6.56%÷360天306天=1407755.71元；⑻31766892.37元5.6%÷360天36天=177894.6元；⑼30416892.37元5.6%÷360天110天=520466.82元；⑽25416892.37元5.6%÷360天55天=217455.63元⑾24776892.37元5.6%÷360天128天=493335.46元）。

案件受理费238820元，由被告***前旗城市建设投资有限责任公司和第三人***前旗上海庙热力有限公司共同负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判长　：其格勒乐

审判员　：马脑日布

审判员　：赵　仲荣

二〇一五年十一月二日

书记员　：王　洪英

法条连接：

《中华人民共和国合同法》第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。

《中华人民共和国合同法》第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《最高人民法院﹤中华人民共和国合同法﹥解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。