鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司、***前旗城市建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）内民终32号 上诉人（一审原告）：鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京德和***事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***前旗城市建设投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市***前旗。 法定代表人：哈斯**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司（以下简称绿园绿化公司）因与被上诉人***前旗城市建设投资有限责任公司（以下简称***城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿园绿化公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***城投公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本院认为，双方当事人对于已付工程款18907016元均无异议。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉工程总造价以及确定的依据。 绿园绿化公司主张应对案涉工程总造价进行司法鉴定，以确定工程总造价，并在一审及本次庭审中提交司法鉴定申请。***城投公司不予认可，认为应以***前旗审计局作出的审计报告中最终审定造价18907016元为工程总造价。双方于2008年12月8日签订《园林绿化工程合同》，约定合同价款为1070万元，并在合同专用条款中约定：“1、本合同价款采用固定总价方式确定，其报价应为招标范围内全部内容和费用的体现，不但包括施工准备、施工、维护、竣工和保修而发生的各项费用，而且还包括在整个施工期内市场环境和生产要素价格变化、政策性文件调整的所有风险和责任。除招标文件和合同允许调整的项目和费用外，一律不作调整。2、双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更；2、发包方确认的工程量增减；3、执行通用条款；4、图纸会审纪要变更工程量；5、双方协商会议纪要变更工程量。”该合同并未约定以审计报告作为确定工程总价款的依据，双方当事人亦认可在该合同中并未约定审计条款。尽管***城投公司提交了案涉工程的中标通知书，该通知书上的中标价格为22324134元，***前旗审计局也以此价格作为案涉工程合同价款，但***城投公司并未提交该中标价格的依据及向绿园绿化公司送达该中标通知书的证据，也认可其并未与绿园绿化公司签订合同价款为22324134元的合同。绿园绿化公司对22324134元的合同价格亦不予认可。因此2008年12月8日签订的《园林绿化施工合同》应为双方当事人之间对案涉工程权利义务的依据，案涉工程总价款亦应依据该合同的约定予以确定。依照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）的规定：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此本案案涉工程总价款不应以该审计结论作为依据。***城投公司主张绿园绿化公司参与了审计过程，并于2016年11月按照审计价格领取了工程款，应当视为对审计结论的认可。但绿园绿化公司因审计结论审定的工程造价数额过少，一直拒绝签字确认。在审计报告中，亦明确对案涉工程即御风广场六标段工程标注为未签字定案。因此***城投公司的主张缺乏证据证明，不能成立。双方并未对案涉工程总价款达成结算协议，一审法院对此事实认定错误，应予纠正。 综上所述，一审法院认定案涉工程总造价为18907016元缺乏依据，认定事实不清。本案案涉工程总造价应按照双方签订的《园林绿化工程合同》中的约定予以确定。因双方无法就工程总价款达成结算协议，绿园绿化公司在一审及本次庭审中均提交了司法鉴定申请，故本案应撤销一审判决，发回鄂尔多斯市中级人民法院重新审理，在确定工程总价款后再行认定***城投公司是否欠付绿园绿化公司工程款。绿园绿化公司在本次庭审提出的三份调取证据的申请，除要求调取与中标通知书中所载中标价格22324134元相对应的《园林绿化合同》的请求因***城投公司已经认可并未签订该份合同而无须调取外，其他两份申请可以在本案重新审理时向一审法院提出。 综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初367号民事判决； 二、本案发回内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院重审。 上诉人鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司预交的二审案件受理费228229.75元予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　武　菲 审 判 员　武　杰 二〇二一年三月八日 法官助理　何　欢 书 记 员　赵　慧