被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月23日出生，住山西省，住山西省大同市v>
上诉人大同市晓东房地产开发有限公司因与被上诉人***、山西顺天消防工程有限公司**分公司、***、山西顺天消防工程有限公司、***合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋0107民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大同市晓东房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，山西顺天消防工程有限公司**分公司的负责人***，被上诉人***，山西顺天消防工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。***经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
大同市晓东房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院(2019）晋0107民初726号民事判决，将该案移交大同市平城区人民法院审理本案;2、请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初726号民事判决，依法驳回一审原告对大同市晓东房地产开发有限公司的诉讼请求;或要求被上诉人***、被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、被上诉人山西顺天消防工程有限公司承担相应的责任;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理本案违反了专属管辖的规定，应将该案移交大同市平城区法院审理。二、一审原告诉讼主体资格不适格，应驳回一审原告的诉求。针对一审原告双方的身份而言：一审时原告只提供了二原告身份证，不能认定双方是夫妻关系。针对一审原告与一审被告的法律关系的主体身份而言：一审原告***交给上诉人的20万承兑汇票及2017年10月7日***给上诉人打的20万元，共40万，只是附条件抵顶中的一项，这在票据上就有显示。一审既然查明***与***均为个体工商户，那么根据《民诉法解释》第59条之规定，一审原告既然是个体工商户，上诉人有理由相信：一审原告的行为是代表其字号的行为，而不是其个人行为，故一审原告诉讼主体资格不适格，应驳回一审原告的诉求。三、上诉人对一审查明的事实有异议，事实上上诉人与被上诉人、被上诉人与被上诉人之间存在三个法律关系，《商业铺面认购协议书》的成立是以另外两个法律关系的履行为前提的。(一)被上诉人***、被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、被上诉人山西顺天消防工程有限公司与被上诉人***之间存在抵顶的法律关系。一方面见被上诉人***与被上诉人***2017年10月5日定的《顶房协议》，另一方面见***给***出具的《承诺书》及欠条及一审原告的起诉状等。但如果只认定为是被上诉人***与被上诉人***之间的关系，那是错误理解了《顶房协议》的本质，该协议最后一句话，固然是被上诉人***的单方承诺，让被上诉人***承担违约的后果是没有问题的，但是债务本身与顶房本身，***代表的是被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司的职务行为，其法律后果应由被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、被上诉人山西顺天消防工程有限公司去承担。(二)上诉人与被上诉人***、被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、被上诉人山西顺天消防工程有限公司之间存在着施工合同关系，上诉人并在合同中言明了抵顶的条件。一方面，2016年11月20日，上诉人与被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司(以下简称**)订立了《消防施工安装合同》，双方对承包范围、内容、工期、价款、承包方式等均有明确的约定，该合同的承包方式为包工包料，被上诉人***也在合同上签了字。工程本应在2017年4月30日完工，由于被上诉人**资金紧张等诸多因素，迟迟不按合同约定的时间履行合同义务。在上诉人已足额付其款项的前提下，其却迟迟完不了工，一拖再拖。另一方面，为了完工，2017年9月2日，上诉人与**达成《补充协议》：“至签订此协议起乙方(**)保证在2017年10月20日前完工”‘，此协议是一个附条件的法律行为，即只有乙方(**)在2017年10月20日前完工，甲方(上诉人)才将晓东商贸城A26号（面积：49.66m，单价16800元/m，总价834288元)抵顶给乙方作为人工工资及材料费。签订该《补充协议》时，在场的有被上诉人***、***、**及被上诉人***，被上诉人***还将该《补充协议》拿走了一份。即从逻辑上，是先有了2017年9月2日的《补充协议》，才有的2017年10月5日的《顶房协议》，如果没有《补充协议》，所谓的《顶房协议》的顶房就成为无本之木，无源之水。且被上诉人***在2017年9月2日到2017年10月5日长达1个月的时间内，取信被上诉人***与***的唯一凭据就是2017年9月2日2的《补充协议》，被上诉人***与***显然对补充协议是知情的，即对被上诉人***及其所代表公司必须完成合同义务才抵顶的情况也是知情的。(三)上诉人与被上诉人***是存在《商业铺面认购协议书》的法律关系，但这一法律关系的成立是以被上诉人***、被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、被上诉人山西顺天消防工程有限公司履行完施工义务为前提的。在尚有大量工程未完工的情况下，2017年10月7日，被上诉人***带着被上诉人***、***到晓东地产接待中心，在签《商业铺面认购协议书》时，上诉人的工作人员**还提醒被上诉人***必须把活儿干完才能顶房，被上诉人***承诺一定能干完，之后才签订了《商业铺面认购协议书》。同一日在收据上，被上诉人***、上诉人及被上诉人**及被上诉人***写明A26号总价834288元，其中一部分434288元用于消防顶账，一部分顶账房款40万元虽写明转给***本人。但根据2017年9月2日的《补充协议》，如乙方将该房屋变现，变卖房屋资金留在甲方财务(专款专用)，作为消防工程设备材料采购和劳务费支付。消防设备材料采购须结合乙方采购合同支付。即A26号总价834288元本质是一种完成工程前提下的顶账，，在没有完成工程的前提下，不存在任何形式的顶账。此后被上诉人***转给上诉人的40万，上诉人均按被上诉人***的要求付给了***的供货方，上诉人没有拿过一钱。被上诉人***既然在票据上签字了，表明也认可以完成工程为前提的顶账行为。之后被上诉人**却未履行义务，上诉人于2017年12月26日发出《催告函》要求其履行义务，但其仍不履行。而同时被上诉人***、***和上诉人要房子。在两方处于僵持状态时，2018年10月1日，被上诉人***把被上诉人***带到上诉人处，被上诉人***为上诉人出具了《承诺书》，就余下的工程如何处理进行说明，并言明：“用晓东生活购物广场抵顶的外铺A26号(***)甲方只认合同总房款中的45万，剩余房款***一次性交清并移交消防资料甲方同时交房”。当时被上诉人***也在场，因为涉及到他的利益，所以也给了他一份《承诺书》，此后被上诉人***仍拒不履行《承诺书》的义务，上诉人仍不断催其履行，被上诉人***、***也未将剩余房款交付上诉人。四、人民法院应依法驳回一审原告对大同市晓东房地产开发有限公司的诉讼请求。(一)《商业铺面认购协议书》未成立。显然《商业铺面认购协议书》的成立，是以被上诉人***及其代表的公司履行合同义务为前提。而《商业铺面认购协议书》必须服从于《补充协议》中***对协议的履行，如果这种条件不成就，《商业铺面认购协议书》则不成立。由于被上诉人***及其代表的公司未履行合同义务，故谈不上合同的成立，更谈不上合同的生效或有效及无效。(二)上诉人没有从《商业铺面认购协议书》及收据中谋利，更不存在返还款项的问题被上诉人***交给上诉人的20万承兑汇票，上诉人按《补充协议》约定代被上诉人**分公司向万柏林支付了材料款15万元、向***支付5万元防火卷帘款。2017年10月7日被上诉人***给上诉人打的20万元，上诉人支付给***3万元;代***付高军杰4万元消防人工费、***13万元消防设备款。而此40万，本来就是被上诉人***及**公司的义务，与上诉人无关，只不过是经上诉人之手支付。因为上诉人与**的合同是包工包料，所以上诉人没有非法谋利，不存在退款。让一个没有谋利的当事人去承担责任，违反了立法补偿原则的前提。五、人民法院应要求被上诉人***、山西顺天消防工程有限公司**分公司、山西顺天消防工程有限公司承担相应的责任。由于存在了以被上诉人***、山西顺天消防工程有限公司**分公司、山西顺天消防工程有限公司履行完成《补充协议》的施工合同义务才存在抵房的前提，现被上诉人***等没有履行完83万多的施工合同义务，所以被上诉人***支付的40万，已经上诉人之手付给了被上诉人***、山西顺天消防工程有限公司**分公司、山西顺天消防工程有限公司的供货方。故此款的性质，并不是购房款，而是材料款。在这种情况下，应由被上诉人***承担责任，因为其违反了与被上诉人***的约定，同时应由被上诉人山西顺天消防工程有限公司**分公司、山西顺天消防工程有限公司承担相应连带责任，因为***所代表的是职务行为。且一审原告又没有对山西顺天消防工程有限公司**分公司、山西顺天消防工程有限公司撤诉，且三方《还款承诺书》没有任何法律效力。六、不论一审原告诉求是否应支持，原告关于利息的计算是错误的。由于是一审原告要求确认《商业铺面认购协议书》无效，不论其请求是否合理，均不存在上诉人支付利息一说。而《商业铺面认购协议书》第三条明确规定，2018年5月1日开业支付，如逾期，甲方(上诉人)向乙方按活期利率支付银行利息。且不论一审原告诉求合理与否，一审原告关于贷款利息的计算不正确。即便按其计算办法2017年10月7日到2019年1月15日共465天，40万*4.75%*465/365=24205元，并不是一审原告计算的27480元。故一审法院利息支持是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法支持上诉人的上诉请求。
***辩称，我的40万元是交给了晓东公司，他给我出具了购房收据和合同，不是给了***。关于利息根据上诉状所提的数字判也可以。
山西顺天消防工程有限公司辩称，原审法院认定上诉人与被上诉人具有商品房买卖合同之事实清楚，依法确认无效之适用法律正确，应予以维持，理由如下：一、本案系商品房买卖合同纠纷案件，由上诉人和本案被上诉人***签订的订购协议，并由***实际支付40万元，其他房款由第三方债权代为抵顶支付。上述合同关系，双方有合同、有付款支付予以佐证。二、上诉人与被上诉人之间的认购协议因未取得商品房预售许可证，且该房尚未交付，该协议应当认定无效，故此无效合同应恢复原状，即上诉人收取的购房款应向***返还。三、答辩人非本案商铺认购合同双方当事人，无义务对该合同无效返还承担任何责任。
***、山西顺天消防工程有限公司**分公司辩称，一、合同约定是2017年完工，但是土建工程未完工，我们消防工程也不能进行。二、晓东公司给我的是工程进度款，与是否完工无关。
***、***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告大同市晓东房地产开发有限公司支付给原告人民币40万元（大写：肆拾万元整），被告山西顺天消防工程有限公司**分公司、被告山西顺天消防工程有限公司、被告***承担连带责任。2、依法判令被告大同市晓东房地产开发有限公司从2017年10月7日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率所确定的利率标准向原告支付逾期付款的利息（暂计算至起诉之日2019年1月15日，利息为27480元），被告山西顺天消防工程有限公司**分公司、被告山西顺天消防工程有限公司、被告***承担连带责任。3、确认申请人***与被申请人大同市晓东房地产开发有限公司签订的《商业铺面认购协议书》无效4、本案所有诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，被告**分公司、***从原告***处购买消防材料用于大同市晓东房地产开发有限公司、大同市高级技工学校的工程。2017年10月5日，***与原告***签订《顶房协议》，约定被告***将原价834288元的“大同晓东商贸城商铺A26”以70万元的价格顶给原告***，用以抵顶其所欠原告***的30万元欠款，该30万元包含其中大同市高级技工学校的材料款25万元，以及大同晓东商贸城消防工程的材料款5万元。剩余的40万元房款作为被告***给付被告大同市晓东房地产开发有限公司的消防工程专用款，由原告***支付被告大同市晓东房地产开发有限公司。被告***承诺该商铺产权证件等完善，如果产权证等证件出现问题，由被告***承担一切经济和法律责任。2017年10月7日，原告***与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》，约定原告自愿预定A26号商铺一套，一次性交款，铺面总价为834288元。被告大同市晓东房地产开发有限公司初定于2018年5月1日开业交付。原告当日即向被告大同市晓东房地产开发有限公司承兑支付200000元，刷卡支付200000元，余款434288元以被告***顶账的形式支付，被告大同市晓东房地产开发有限公司向原告***出具834288元的收据一份。另查明，截止到庭审之日，被告大同市晓东房地产开发有限公司仍未向原告交付房屋，也未取得商品房预售许可证。以上事实有庭审笔录、当事人陈述、《商业铺面认购协议书》等证据在卷佐证。
一审法院认为，因原告***与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》中约定，“该协议作为商业铺位买卖合同的一部分，自双方签字之日起生效，与商业铺位买卖合同具有同等的法律效力”，且该认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，出卖人被告已经按照约定收受购房款，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定该协议为商品房买卖合同。被告大同市晓东房地产开发有限公司至今未能取得商品房预售许可证明，故该协议书为无效合同，本院予以确认。原告主张被告大同市晓东房地产开发有限公司返还已付购房款400000元的诉请，本院予以支持，剩余30万元的债权，因与本案非同一案由，当事人可另行主张。因原告主张被告大同市晓东房地产开发有限公司返还房款利息诉请未违反相关法律规定，本院予以支持。被告***书面承诺若产权证等证件出现问题，由被告***承担一切经济和法律责任，故被告**庆应与被告大同市晓东房地产开发有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告***与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订的关于A26号商铺的商业铺面认购协议书无效；二、被告大同市晓东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***返还购房款400000元，利息27480元，并依照中国人民银行同期贷款利率从2019年1月16日起继续支付相应的利息；三、被告***对本判决第二项承担连带还款责任；四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人大同市晓东房地产开发有限公司向法庭提供证据为：**出具的证明。证明：被上诉人***对《补充协议》约定的内容是知情的。被上诉人***的质证意见为：不认可。该证人是上诉人的员工。被上诉人山西顺天消防工程有限公司的质证意见为：与本案无关，不认可，自己员工出具的证明，其证明力不足。被上诉人***、山西顺天消防工程有限公司**分公司的质证意见为：不认可，与本案事实无关。本院审理查明的事实除2017年10月7日到2019年1月15日利息应为24205元外其它事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，结合被上诉人***与上诉人大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》中约定，以及上诉人至今未能取得商品房预售许可证的事实，一审判决认定该协议书为无效合同，上诉应返还被上诉人已付购房款400000元并无不当，但对利息计息有误，应予纠正。综上，大同市晓东房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初726号民事判决第一、三、四项；
二、变更山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初726号民事判决第二项为：上诉人大同市晓东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人***返还购房款400000元，利息24205元，并依照中国人民银行同期贷款利率从2019年1月16日起继续支付相应的利息。
一审案件受理费3856元，由上诉人大同市晓东房地产开发有限公司负担3831元、由被上诉人***负担25元；二审案件受理费7712元，由上诉人大同市晓东房地产开发有限公司负担7662元、由被上诉人***负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 ***
审判员 唐璐
审判员 安源生
二O一九年十二月六日
书记员 梁卉