***,中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司与***,陕西锦善建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕06民终1522号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月9日出生，汉族，延安市***村民，现住该村。 委托诉讼代理人：马妮，延安市148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司。住所地：延安市***。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西北***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月1日出生，汉族，延安市***村民，现住***。 被上诉人（原审被告）：陕西锦善建设工程有限公司。住所地：延安市***。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1983年8月26日出生，汉族，该公司职工，现住延安市***。 上诉人***、中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人***、陕西锦善建设工程有限公司（以下简称锦善公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省延安市***人民法院（2022）陕0602民初7873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人***与被上诉人***于2023年7月25日达成了调解协议。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销***法院（2022）陕0602民初7873号民事判决书，改判由三被上诉人赔付上诉人327780.2元或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在事故中并无任何过错，一审判决认定的上诉人与被上诉人责任划分不符合法律规定，应当依法撤销原判决：上诉人受雇于被上诉人***挂靠的陕西锦善建设工程有限公司，从事焊接工作，在此期间，被上诉人没有给上诉人提供安全帽及安全防护措施，事发时，上诉人受被上诉人***指派在焊接油罐割口时发生爆炸，油罐是被答辩人提供的，作为答辩人并不能预见油罐内的实际情况，只是按照被答辩人的指派焊接该油罐，上诉人在焊接过程中并没有任何操作不当的行为，事故的发生是由于油罐发生爆炸导致答辩人从油罐上摔下来受伤严重，残疾带来的伤害会终其一生，无法恢复到正常人的生活。况且，在整个过程中，答辩人没有任何过错，不应承担过错责任。被上诉人并未提供任何证据证明上诉人在焊接中存在任何过错，因此，一审判决划分上诉人承担30%的过错责任没有事实依据，系错误判决。应当依法改判由三被上诉人承担全部赔偿责任。 二、一审判决上诉人误工费过低，应按照同行业标准计算；一审时双方均认可答辩人工资为500元一天，答辩人从事的是电焊行业，500元一天的工资并不算高，一审判决却以普通行业标准计算答辩人误工费，判决每天150元一天的误工费显然过低，因此，一审判决误工费计算错误，请求二审法院根据答辩人行业标准计算误工费。一审判决中漏判上诉人垫付的5000元救护车费用；一审中已查明的上诉人垫付的5000元救护车费用不应由上诉人自行承担，该费用应由三被上诉人承担。故，一审漏判该费用，应当依法纠正。综上，一审判决事实不清，证据不足，对过错责任划分错误，误工费计算错误，以及救护车费未采信，严重损害了上诉人合法权益，请求二审法院依据事实和法律，撤销原判决并依法改判或发回重审。 人保公司辩称，请求驳回***的上诉请求，维持一审判决。关于责任划分的问题，***作为完全民事行为能力人，在受雇期间从事相应工作，应当预见或者具有安全防范注意义务。即使雇主没有提供相应防护措施，导致发生意外事故，其具有一定的过错。关于误工费的问题，一审法院依据当地司法标准，并依据双方在一审提供的相关证据，酌情按照每天150元计算。上诉人提供的证据不能充分证明其实际减少的收入。关于垫付救护车费用的问题，如果一审法院确系漏判或其他原因，我方愿意予以纠正。 ***辩称，***受伤时，他不在现场，现场的所有工作都是***负责安排，***是现场操作者，他也不懂操作这些。***受伤后，他也尽到了我的义务。 人保公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人少承担赔偿金134800.22元。2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人没有履行提示和说明义务是错误的。依据合同约定，本案上诉人赔偿金额为40000元。一审判决违反了合同的相对性原则。 ***辩称，根据保险法第十七条第二款规定，对于减轻或免除保险人责任的条款，保险人应当尽到提示说明的义务，未尽到该义务的，该条款不发生法律效力。且从一审查明的情况来看，***投保时，保险公司并未向***履行提示和说明的义务。且未提交其尽到提示说明义务的证据，故其上诉理由不能成立。 ***辩称，他买保险的时候，直接通过朋友在微信上买的，并未见过其他材料。保险公司的人只对他说出事后可以赔偿多少钱，并未说什么情况不赔偿。所以他认为保险公司应当全部赔偿。***的医疗费是他垫付的，故保险公司应当将医疗费赔偿给他。 锦善公司辩称，同意***的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告住院 伙食补助费2250元、住宿费3000元、伤残赔偿金178210.2元、后续治疗费27000元、误工费90000元、护理费10500元、营养费2100元、鉴定费2720元、精神损害抚慰金10000元、轮椅拐杖2000元，合计327780.2元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2022年3月，被告***借用被告锦善公司的资质实施位于延安市***XX镇井场的部分工程，原告***受被告***的雇佣从事工作。2022年4月5日14时许，原告***在焊接油罐割口时发生爆炸，从油罐上跌落，致使原告受伤。原告被送往延安大学附属进行治疗，因伤势过重建议转院治疗。当日，原告被转送至西安市红会医院进行治疗25天，被诊断为：腰椎爆裂骨折（L4)；***经损伤(ASIAB级)；腰椎骨折(L5);腰椎横突骨折(L3)；上消化道出血；双侧多发肋骨骨折；双侧胸腔积液；左踝关节骨折；左跟骨骨折；左耻骨下支骨折等，支出医疗费156533.36元，其中，原告支付8270元，剩余被告垫付148263.36元。2022年12月16日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2022]临鉴字第3095号司法鉴定意见书，评定原告腰4椎体爆裂骨折属九级伤残，左跟骨粉碎性骨折属十级伤残，后续治疗费需27000元，误工期限为180天，护理期限70天，营养期限70天，原告支出鉴定费2720元。 另查明，被告***除医疗费外还为原告垫付12000元，原告还支付救护车费用5000元。2022年3月15日，被告***为原告***等人在被告人保财险延安分公司投保雇主责任险，约定保险期间从2022年3月16日0时至2022年4月15日24时，每人伤亡责任限额80万元，每人医疗费用责任限额为8万元，法律费用责任限额30000元。 一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。被告***雇佣原告***为其工作，被告***与原告***之间形成劳务合同关系。原告***在提供劳务过程受伤，被告***作为雇主未尽到安全管理责任，导致事故发生，对于原告的损伤存在一定过错，应承担70%的赔偿责任；原告***作为完全民事行为能力人未尽到谨慎注意义务，自身存在重大过失，其对损害的发生亦存在一定过错，应承担30%的责任；被告***投保雇主责任保险,发生保险事故后应当由其投保的保险公司在责任限额内承担相应的赔偿责任,不足部分由被告***赔偿,故原告***的诉讼请求成立,本院予以支持；原告要求被告锦善公司承担赔偿责任，现有证据并不能证明被告锦善公司对原告的损伤存在过错，故该请求不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第九条第一款规定:保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。被告人保财险延安分公司提交的保险单及保险条款,约定的比例赔付方式及除了医疗费、误工费和残疾赔偿金其他费用不予赔偿的约定,应当认定为属于上述规定中所指的减轻或免除保险人责任的条款。且从庭审查明情况看，被告***投保雇主责任保险时,被告人保财险延安分公司并未向***履行法定的提示和告知义务,且人保财险延安分公司其也未能提交证据证明向***履行了明确提示和告知义务的证据。因此,被告人保财险延安分公司主张伤残按比例赔付及除了残疾赔偿金外其他费用不予赔偿的抗辩理由本院不予采纳。原告要求赔偿住宿费和残疾辅助器费用，然原告提供的证据不能证明其实际产生了上述费用，故不予支持。被告人保财险延安分公司辩称诉讼费及鉴定费不予承担，然被告***投保了法律责任险，故该请求不予支持。结合本案事实及证据，除医疗费外原告损失确定如下：1、住院伙食补助费1500元（60元/天×25天）；2、营养费2100元（30元/天×70天）；3、护理费8400元（120×70天）；4、误工费27000元（150×180天）；5、残疾赔偿金170994.6元（40713元×20年×（20+1）%）;6、鉴定费2720元；7、精神抚慰金10000元；8、后续治疗费27000元，合计249714.6元。由原告***承担74914.38元，由被告***承担174800.22元，扣除被告***已垫付的12000元，由被告人保财险延安分公司赔付原告162800.22元。为减少诉累，被告***垫付的12000元由被告人保财险延安分公司赔付给***。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告***162800.22元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司于本判决生效之日起十日内赔付被告***12000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6216元，已减半收取3108元，原告已预交，由原告承担932元，由被告中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司负担2176元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明：2023年7月25日，上诉人***与被上诉人***自愿达成调解协议：被上诉人***自愿补偿上诉人***12000元（在上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司赔付被上诉人***的12000元中，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司直接支付给上诉人***）。 本院认为，本案争议焦点有：1、上诉人***是否具有过错，如有过错，应当承担多少责任。经查，上诉人***作为特种设备作业人员，明知罐体刷防腐漆后需要晾晒两三天才可以焊接罐体，但其在防腐漆刷了十多分钟后就开始焊接罐体，导致罐体爆炸致其受伤，且未提供证据证明系***指使其违规焊接罐体，其有一定的过错，应当自行承担一定的责任，故一审判决由其承担30%的责任并无不当。2、一审法院认定的上诉人***误工费标准是否适当。经查，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定，上诉人***没有固定收入，也未提交其最近三年平均收入的证据，故一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资确定的误工费标准并无不当。3、一审判决是否漏判上诉人***垫付的救护车费用5000元。经查，上诉人***与被上诉人***均认可***垫付救护车费用5000元，***向***垫付的12000元中也包括了该费用。虽然***一审中未提出主张，即将救护车费用5000元计算在***的总损失中，但一审法院在***的总损失中扣减了12000元并判决由人保公司直接赔付给***，显然损害了***的权益，为了减轻当事人的诉累，本案对此一并作出判决，即人保公司应当赔偿***医疗费等损失166300.22元【（249714.6元＋5000元）×70%－12000元】。4、上诉人人保公司是否应当少赔偿134800.22元。经查，上诉人人保公司在被上诉人***投保雇主责任保险时，违反《中华人民共和国保险法》第十七条规定未履行明确说明义务，保险条款中的免责条款不发生法律效力，故人保公司应当向***承担赔偿责任。对于人保公司主张仅应当赔偿***伤残赔偿金40000元的上诉请求，因该条款减轻了人保公司的保险责任，也属于免责条款，因违反保险法规定未履行明确说明义务，故免责条款无效。因***自愿补偿上诉人***12000元，且双方均同意在人保公司赔付***的12000元中，由人保公司直接支付给***，故由人保公司赔偿***178300.22元。综上，***的上诉请求部分成立，人保公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省延安市***人民法院（2022）陕0602民初7873号民事判决第三项； 二、撤销陕西省延安市***人民法院（2022）陕0602民初7873号民事判决第二项； 三、变更陕西省延安市***人民法院（2022）陕0602民初7873号民事判决第一项为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人***178300.22元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6216元，已减半收取3108元，由上诉人***负担932元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司负担2176元。二审案件受理费6836元，由上诉人***负担3600元，由由上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司负担3236元。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年八月七日 法官助理　秦　雪 书 记 员　***