太原市东城建筑安装工程有限公司与某某、太原市热力公司生命权、健康权、身体权纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2015）晋民申字第205号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市东城建筑安装工程有限公司。住所地：太原市迎泽区郝庄南四街。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：**，山西佳镜律师事务所律师。

委托代理人：***，山西佳镜律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，无业。

委托代理人：***，系***之妻。

委托代理人：***，系***之父。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市热力公司。住所地：太原市康乐街48号。

法定代表人：***，经理。

再审申请人太原市东城建筑安装工程有限公司与被申请人***、太原市热力公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，太原市中级人民法院2014年11月17日作出的（2014）并民终字第1239号民事判决，已发生法律效力。太原市东城建筑安装工程有限公司不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。

再审申请人太原市东城建筑安装工程有限公司向本院申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案系雇主责任和第三人侵权责任竞合。一、二审诉讼时，在存在多因损害责任的情况下，***选择了共同侵权之诉。***系一审被告***的雇员，其在从事雇佣活动中遭受损害本应由雇主***和热力工程发包单位一太原市热力公司承担责任。在存在第三人侵权的情况下，***可以选择雇主责任或第三人侵权责任。一、二审诉讼时，在存在多因损害责任的情况下，***选择了共同侵权之诉。***选择共同侵权法律关系向***、太原市热力公司及申请人主张权利完全符合法律规定。法院应当根据***、***、太原市热力公司和申请人在此次事故中的各自过错程度，确定各方应承担的责任比例。2、在第三人侵权诉讼中，侵权责任主体应当包括***、大原市热力公司及申请人，系本案必须共同进行诉讼的当事人。（1）***和太原市热力公司是热力工程的施工方和发包方，系***的管理者，应当预见到安排***在在建建筑物施工区域的正下方进行作业本身具有一定的高风险性，应通过建设单位或申请人进行有效沟通和协调，采取有效的安全防范措施，以保证***及其他施工人员的安全，但***和太原市热力公司未能善尽行之，他们在没有提供任何劳动安全保障措施的情况下，指派***在具有高度危险的高层建筑施工现场违章冒险作业，未向***提供安全帽等安全防护设备，未对***进行上岗、施工安全教育和培训，未安排专人在施工现场防护，以致***未经许可进入申请人全封闭的施工场地后被砸到受伤，对事故的发生具有重大过错，应当承担相应的侵权赔偿责任。（2）***系完全民事行为能力人，其应当知道在施工现场不戴安全帽可能会发生危险，对其自身安全未尽到相应的注意义务。本次事故中，***被砸伤的主要部位是头部，因其未戴安全帽，故***对事故发生及损害程度加重具有一定过错。（3）依据我国《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，雇主***和发包单位太原市热力公司存在重大过错，与申请人存在无过错联系的加害行为，均应成为本案共同被告，按照行为的原因力确定责任大小，对各自的行为所造成***受伤的损害后果承担赔偿责任。***亦应自行承担一定民事责任。***与太原市热力公司，在***受伤事件上，存在重大过错，他们既是雇主责任的赔偿义务人，又是侵权责任的赔偿义务人。原判决错误认定***与太原市热力公司在侵权法律关系中，不承担责任。从而导致本案在共同侵权主体缺失的情况下，错误地判决申请人承担了极其沉重的侵权赔偿责任。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审法院“本院认为，……太原市热力公司称其与河南振兴建设工程有限公司组织施工，***受雇于***在太原市热力公司的工地上工作。***与***之间形成劳务关系，……”认定事实的主要证据未经质证，导致上述案件事实没有查清。l、一审庭审时，太原市热力公司辩称其“与***没有劳动合同关系，是将工程发包给了有资质的河南振兴建设工程有限公司，并非无资质的***个人”，但并未提供任何证据。2、二审法院组织询问时，审判长要求太原市热力公司就该项热力工程的承发包情况以及与***、***之间的关系作出说明，并承担举证责任。太原市热力公司出庭的二位代理人无法就该项热力工程承发包情况向法庭提供证据，更无法举证证明与***、***之间的关系。于是，审判长要求太原市热力公司在一周内就上述案件事实向法庭提供证据，并组织双方进行质证。然而，二审法院并未组织双方质证，申请人也没有见到太原市热力公司提供的任何证据，二审法院对该主要证据未经质证。申请人认为，只有依法查清热力工程的发包方、承包方、***、***之间的关系，才能依法认定共同侵权责任主体。原判决对认定上述事实的主要证据未经质证，导致案件没有查清。（三）原判决适用法律确有错误。一审法院裁定准许***撤回对***的起诉，程序严重违法，导致本案重要事实没有查清，并错误地适用法律。***一审起诉***、太原市热力公司与申请人共同承担连带赔偿责任，***亦参加了一审庭审。通过庭审中各方举证、质证，证明***与***之间存在劳务关系，***雇佣***进行施工，系***的雇主。太原热力公司作为热力工程的发包方，在明知***没有资质和安全生产条件，而将工程发包，应与***承担连带赔偿责任。庭审后，***申请撤回对***的起诉，一审法院置本案事实于不顾，未经审查，准许撤诉，明显违反了我国《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定，一审法院准许***对必须共同进行诉讼的共同侵权人***的撤诉，明显违反法律规定；退一步讲，即使一审法院准许***撤回对***的起诉，也应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》策五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任；人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”之规定，一、二审法院既未查明***的雇主和发包单位主体，又未对雇主和发包单位的责任进行界定并排除，就判决申请人承担90％的责任，显然错误，严重侵害了申请人的合法权益。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审，并依法撤销太原市中级人民法院（2014）并民终字第1239号民事判决；依法改判再审申请人与被申请人***、被申请人太原市热力公司以及***按照各自责任比例承担侵权赔偿责任；诉讼费用由被申请人承担。

再审被申请人***口头答辩称，热力公司、***和安装公司是竞合关系，法律上没有明文规定他们相互平分责任，他们一个是雇主，一个是侵权人，法律上规定了只能选择起诉一方，不能同时起诉两方，当初我以为太原市热力公司和***是一起的，谁知道他们不是。即使东城安装公司能证明热力公司和***是一起的，但是我们也有权利选择起诉其中一方。

再审被申请人太原市热力公司未提交答辩意见。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条实质上规定了雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人所致的人身损害，第三人与雇主的责任为不真正连带责任，即第三人与雇主基于不同的发生原因，而偶然产生同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因作为债务人之一的第三人或者雇主的完全履行而使全体债务归于消灭。由于不真正连带责任中各债务基于不同的原因而分别存在，债权人对于数个债务人享有各自独立的请求权。雇员既可以基于第三人的侵权行为向第三人主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，雇员与第三人、雇主之间具有不同的法律关系，诉讼标的并非同一，因此第三人与雇主之间不是必要共同诉讼人。本案中***、太原市热力公司及太原市东城建筑安装工程有限公司并非必须共同进行诉讼的当事人，一审法院裁定准许***撤回对***的起诉，并未违反我国《民事诉讼法》第一百三十二条的规定。***、太原市热力公司及太原市东城建筑安装工程有限公司亦非本案共同侵权行为人，本案并不适用《侵权责任法》第十二条的规定，也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，太原市东城建筑安装工程有限公司主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由不充分，不予支持。其主张的原判决适用法律确有错误的事由，系对法律理解有误，不能成立。另外，太原市东城建筑安装工程有限公司主张原判决认定事实的主要证据未经质证，理据不足，该项事由亦不成立。

综上所述，再审申请人太原市东城建筑安装工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人太原市东城建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员*霞

代理审判员***

二〇一五年四月八日

书记员要建华